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　　　　　　　　　　　　　　　　浅析公司瑕疵设立制度

　　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院--刘宇　
　
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，至少可以有下面三种： 　　（一）瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，所有依法注册设立的公司皆为合法公司。　　　应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则，一个公司公告成立，领取并悬挂营业执照，这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格，而我们知道法律行为一经公示，便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖，才与之发生法律关系，比如债权债务关系、买卖合同关系；即便公示有瑕疵，我们也不能依此来否定公司的设立有效，否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益，尤其是增加市场交易的成本，如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话，无疑会大大增加交易的成本，当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式，也正是考虑到效率原则，通过对瑕疵设立的承认，来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。　　　（二）瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家，即便公司已经获得设立证书，但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，经股东或其他利害关系人提起无效诉讼，公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。　然而，当一个公司被宣布无效后，到底会产生怎样的法律后果呢？是转换成合伙性质的企业，还是公司被被迫进行清算，从而避免遭受进一步的财产损失？我想这个不应该一概而论，需要根据不同情况加以规定。　　（三）瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说，当公司设立存在瑕疵时，可有行政机关予以撤销。我　　国新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。　　　
　　但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为，我国公司立法有必要对此作出明确的规定，且我国关于公司设立瑕疵的法律后果，应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度：　（一）实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。　　　
对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。　　　（二）出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。　　　要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。　　　（三）有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。　　　（四）有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况：　　　（1）若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应保留其法人人格。　　　（2）若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。　
“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近，“许霆案”终审以“驳回上诉，维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释，使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪，由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年（请示最高人民法院核准），但是仍然难以平息民众对此案件的争论，关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题，无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体（尤其是网络）在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情，理越辩越明，有利于学术理论的澄清和突破，使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西，其法律地位和性质如何，直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃，而不是诈骗抑或信用卡诈骗，源自“机器是不可以被骗的”这一论断，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付，机器是无意识的东西，也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响，日本刑法未规定信用卡诈骗罪，有独立的使用计算机诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形，但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此，恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪，理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为，主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为，机器不可能陷于认识错误，则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展，计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后，有些国家通过立法将这类犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款）定为欺诈，看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单，实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”，突破了传统理论的限制，在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”，那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃，不可能成立诈骗，或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的，刑法上的很多问题也是以民法为基础的，比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生，民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示，但智能机器可作为人的意思表示的载体，按照事先设定好的程序，只要对方发出符合的要约，其本身即可按照预设作出承诺，是按照人意所为，本质是人与人的对话，绝对不是人与机器的对话。如本案中，只要输入正确的密码，就会得到设定程序的人的认可，发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示，是人与人之间的相互行为，是客户和银行（ATM机意思主体）之间的表意行为。一旦出错，非为机器的物理故障，那就是设计程序的人的漏洞和疏忽，是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论，只看ATM机和客户之间的事实关系，撇开了机器背后的人的意思，客户多取钱要找他；那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币，那只能找机器？岂不是求助无门？难道银行真的是只赚不赔？
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用，智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物，逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”，属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为，机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识，最终也是人的意识的体现，机器是不可以被骗的，但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物，而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童，抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃，银行付款程序误认而多付，通过机器人间接受骗间接处分财物，从学理上来看，完全符合诈骗罪的本质特征，对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”，如果以诈骗定性，合法、合情、合理，体现出公平正义；或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果，较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导，局限于所谓的定论，机械地套用过时的司法解释，在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定，这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”，但也同样要防止“一统就死”，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系，法律以文本的形式体现，由于语言的模糊性，法律无法做到100%的精确性，在这个意义上，美国法官波斯纳才说：“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说，普通的案件能取得大家的认同，但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释，法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理，得以廓清其外延与内涵。同时，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”（美国法学家庞德语），任何立法都可能受制于时代的局限性，受制于立法者本身的认识不全面，而带来缺陷与不公平。因此，当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时，立法者就应当顺应时代，修改法律，以适应时代的需要。
立法往往是滞后的，司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下，这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法，非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要？没有一成不变的绝对真理，马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践，以期法律带给公众更加公平合理的感觉，更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步，法律也该与时俱进。


作者：王智名 单位：浙江省建德市人民检察院