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交通肇事罪罪名及司法解释评析

陈龙


【摘 要】交通肇事罪作为一种常见多发的犯罪，极具社会危害性，但对于其罪名及司法解释的理解存在颇多争议，正确地理解该罪的犯罪构成及司法解释，对于我们认定及打击犯罪具有重大意义。
【关键词】基本构成 情节加重构成 结果加重构成 立法原意

自2000年11月15日，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布以来，关于该解释的争议不绝于耳，如何正确地理解刑法133条及其司法解释，对于维护法制统一，维护法制权威具有重大意义。
一、 交通肇事罪的概念及构成要件
新刑法133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤死亡或者公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其它特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”
本罪状较为详细的表述了交通肇事罪的客观方面及其客体，仅凭此，还难以准确理解该罪，依据该条文分析可得出以下结论，其构成要件分为两个方面：基本犯罪的构成要件和加重犯罪的构成要件。
（一）基本犯罪的构成要件，表现在本条文的前段，即：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤死亡或者公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。其体现的基本犯罪构成如下：
1．客体，本罪的客体表现为交通运输管理秩序及重大的公私财产安全，及人民的生命安全。这些与交通运输行为密切相关，统称为公共安全，此处无争议。
2．主体，为从事交通运输的人员，从立法本意来看，为从事机动车辆交通运输的人员，有学者认为,本罪主体可扩大至非机动车辆，如自行车、人力三轮车、畜力车等[1]，其理由是这些进入公共道路上的非机动车辆的周围同样是众多的行人和车辆，且相当多的交通事故都直接或间接地与非机动车辆有关。对此，笔者不敢苟同，本罪的立法原意是对违反交通法规的机动车辆驾驶员予以惩戒，而不是凡是危及安全的车辆皆由本罪调整，像 自行车、人力三轮车、畜力车等其本身的危险性，一是远远小于机动车辆，二是即使发生交通事故，仍可以以过失致人死亡罪，加以评价。完全没有必要硬拉入交通肇事罪加以处理，此种理解有违刑法的谦抑性原则，实不足取。
3．客观方面，表现为违反交通运输管理法规，因而致发生重大事故，致人重伤、死亡或者使重大公私财产遭受损失，具体可以从以下几个方面加以分析：
（1）行为人必须具有违反交通运输管理法规的行为，即规范违反性，应是本罪的前提条件，这里的交通运输管理法规主要是指保证公路、水上交通运输安全而制订的各种法律法规，如，《中华人民共和国道路交通安全法》、《海上交通安全法》、《内河交通运输安全管理条例》、《内河避撞条例》等。需要说明的是，由于新刑法规定了重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，故有关铁路及航空的法规不会成为本罪成立的前提条件，应予注意。
（2）违规的行为还需造成重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，至于具体的标准在本罪的罪状中未予明确，司法解释中有详细说明，在此不予赘述，有关问题下文逐步展开讨论。
（3）行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法上的因果关系，此点直接关联责任的承担，而责任的承担直接导致罪与非罪、罪轻罪重的直接相关因素，故在此有必要详加说明。2000年出台的司法解释将因果关系演绎为“全部责任、主要责任、同等责任”而此种认定与交通行政执法部门又具有重大关系，故应慎之又慎。现实中即有多起交警部门在认定责任时玩忽职守，致使冤枉无辜，轻罪重判、重罪轻判者不胜枚举，故有必要在加强技术训练的同时，严肃法纪，力求交警部门秉公执法，铁面无私。
（4）主观方面，虽然本罪在危害公共安全罪一章，但主观上为过失是无任何意义的，否则立即会转化为故意杀人罪、故意以危险方法危害公共安全罪等，虽然对于违规本身是故意，但对结果的发生仍然是一种过失，目前已达成基本共识。
以上分析了交通肇事罪的基本犯罪构成，凡是符合以上四点，毫无疑问，应定为交通肇事罪，但是引起较大争议的，乃是笔者下文将要论述的加重犯罪构成。
交通肇事罪的加重犯罪构成，主要表现在两个方面，中段体现为情节加重构成，末段体现为结果加重构成，反映在条文中，即“交通运输肇事后逃逸或者有其它特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”
1．情节加重构成，表现在符合基本的犯罪构成的基础上，符合本法规定的严重情节：交通运输肇事后逃逸或者有其它特别恶劣情节的，反映在司法解释上，即客观方面起点上要求降低，致一人重伤为前提条件；法定刑升格，处3年以上7年以下有期徒刑；但主体的要求提高，具体见司法解释第二条。
在此需注意的是逃逸行为之界定，司法解释中明确解释，逃逸是为了逃避法律追究的行为，但构成逃逸，还需符合以下条件：（1）至少重伤一人以上，如未达到此项要求，则丧失犯罪化之前提；（2）还需具备司法解释所规定的几项内容。关于特别恶劣情节，司法解释亦明确规定，但数额之问题，下文还将展开，此处不予赘述。
2．结果加重构成，表现在符合基本犯罪构成的基础上，又发生刑法规定的加重结果，即因逃逸致人死亡，其法定刑为7——15年。在过失犯罪中，实属罕见，因而有学者认为，逃逸致人死亡的法定刑是否过高[2]，需要将此条文区别于其它条文的是对于伤者死亡结果的主观态度，如果说，符合交通肇事罪的基本犯罪构成的主观方面要求是过失的话，则逃逸致人死亡，所涉及的行为人的主观方面至少应为间接故意，即对死亡结果持放任态度，因而有许多文章称，因逃逸致人死亡，应定故意杀人罪[3]，笔者不同意此种观点，虽然说，逃逸致人死亡，此种行为完全符合故意杀人罪的构成要件，但要看刑法有无特别规定，如生产有毒有害食品罪，完全符合故意杀人罪，但也无哪个人主张定故意杀人罪，诸如此类现象不胜枚举，此处分析其特殊性。
如前所述，如按情节加重构成，交通肇事致人重伤以上，才进行结果加重评价，显然无法解决下面这种情况：即交通肇事导致受害人轻伤，如骨折，就不符合基本犯罪构成，但由于天寒地冻，肇事者逃逸致受害人死亡，对于肇事者之行为如何评价，有文章指出，应单列“交通肇事因逃逸致人死亡罪”解决此类问题[4]，笔者亦不同意此种观点，逃逸致人死亡，作为一种结果加重构成要件，完全可以通过解释刑法条文解决此类问题，即逃逸致人死亡，将其基本构成要件在降低，即致人轻伤以上。此种观点肯定会招致诸多批判，但笔者强调先前行为之门槛，还有另外一个条件，即致人死亡，且其间不存在阻断因素，是由于肇事行为致死亡结果发生，此种行为完全符合犯罪的根本特征，用一个新罪名解决此类问题，实属多余。
二、 司法解释中存在的几个问题
自2000年11月15日，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布以来，有诸多学者对此解释中存在的优缺点展开讨论，有论者甚至质疑最高院的司法解释权的范围[5]，笔者认为，该项司法解释对于认定交通肇事罪还是起了很大的作用，否则仅凭刑法第133条，是很难定罪的，该项司法解释的内容主要是以下几点：
1．将交通肇事罪的主体扩大为从事交通运输的人员和非交通运输的人员，此项规定与第五条第二款及第七条的规定相互应。
2．将基本犯罪构成、情节加重构成和结果加重构成的客观方面解释的较为清楚，主要散见于第二、三、四和第五条。
3．将以积极作为方式带离被害人，隐藏或遗弃致使其死亡或残疾定为故意杀人罪，故意伤害罪。
4．将单位主管人员，机动车辆所有人、承包人、乘车人作为肇事者的共犯纳入交通肇事罪。
5．以场所为区别其它诸如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪，过失致人死亡罪。
6．给予各省、自治区和直辖市以一定的自由裁量权，就无法赔偿的数额，因地制宜，确立立案标准。
其争议的焦点主要集中于以下几个方面：1.主体之扩大对于打击犯罪有无帮助； 2.与非交通运输人员成立共犯是否合理；3.不能赔偿之数额标准是否有违公平原则；4.法定刑升格是否有利于打击犯罪。
（一）.主体之扩大对于打击犯罪有无帮助
对于此点，有肯定说与否定说之争，肯定说认为，将犯罪主体扩大为一般主体提高了该罪的适用性[6]，其理由是：在科技、交通日益发展的今天，交通事故的危害性于日剧增，目前，我国每年死于交通事故的人数居世界第一位，每天死亡300多人[7]，应扩大主体加以打击，否定说认为，司法解释关于主体之扩大是否属于越权行为[8]，同时扩大的主体大多属于弱势群体，由他们来承受科技进步带来的不利，很明显是不公平定的，也与法律的民主精神背离。笔者较为同意否定说，但理由与其并不一致，首先，犯罪率的高低与认定为犯罪的行为密切相关，扩大犯罪主体自然提高了犯罪率，这是毫无疑问的；其次，更不能因为交通事故的数量增加，死亡的人数增多，就盲目扩大主体的范围，这是很荒谬的，解决问题的方法由很多种，而界定为犯罪加以惩戒，应该是最后的方式；再次，每一个肇事者虽然对于违规是故意的，但对于造成的危害结果是持过失态度的，而非交通运输人员更难与交通肇事的危害性搭上关系，纵然一个人随意过马路，而致使汽车急转弯而致他人伤害或死亡，也不应定为交通肇事罪，大不了为故意以危险方法危害公共安全罪，在大多数情况下，都是作为非罪处理的。笔者不解，为什么要以另一种犯罪化去解决犯罪的问题呢？这是从根本上不利于社会和谐的，故笔者认为，应将交通肇事罪的主体限于交通运输人员。
（二）与非交通运输人员成立共犯是否合理
司法解释第五条第二款指出：“交通肇事后，单位主管人员，机动车辆所有人，承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”该解释引起了广泛争议，有论者主张，交通肇事罪主观为过失，行为人与车辆所有人等构成过失共同犯罪，与刑法的基本理论不符[9]，持此观点的学者较为普遍，还有论者提出制订新的罪名“交通肇事逃逸致人死亡罪”来解决诸如此类争议[10]，这也充分说明在此问题上理解的差异性，仔细分析，该条解释不外乎以下几个方面：
1.前提条件，“交通肇事后”，交通肇事是其他主体构成本罪的前提条件之一，如不符合前文论述的基本犯罪的客观方面，自然无需进一步分析；2.结果条件，被害人因得不到救助而死亡，如被害人得到救助或者虽未得到救助，但未死亡，就不适用本解释；3.因果关系条件，造成被害人死亡的结果是因单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸引起的，如缺乏原因条件，其他主体是无法构成交通肇事罪共犯的。
以上几点是对该解释最基本的理解，针对否定共犯的论者所提出的理由，笔者认为是不恰当的，司法解释没有明确指出“共犯”就是过失共同犯罪，而很多论者，先是对共同犯罪的理论进行长篇大论，后又对过失共同犯罪存在缺乏环境等条件进行剖析，然后指出本条解释存在的不足，这是极不科学的，张明揩教授曾经说过，法律不应该是被嘲弄的对象，而是被解释的对象，更是被信仰的对象。对于法律的解释，望文生义是大忌，仔细评析“共犯”一词，最后还是落脚于行为之上，交通肇事罪的主观要件为过失，这在理论界还是实务界已达成广泛共识，但就本解释而言，逃逸行为本身系为了逃避法律的追究，主观明显为故意，对于受害者之死亡结果所持的态度应为间接故意[11]，所以就指使肇事人逃亡的人来说，主观上为故意，客观上为指使行为人逃逸。有人以本文前述主体之扩大有无益处得出结论否定笔者现在所陈述的观点，在此笔者想澄清的是二者并不矛盾，反而有机的统一。正如贪污罪，主体为特殊主体，但仍然可以与其他主体构成共同犯罪。同理对于其他主体处罚作为共犯处理是合乎法律的“共犯”，在此处，立法者的原意应该是没有争议的，从搜集的资料来看，对解释的批评都将其认定为过失共同犯罪，反而在笔者看来，立法者绝无此意，此时肇事者与指使者的主观态度都是故意，完全符合共同犯罪的犯罪构成，而不是过失更不构成所谓的共同过失犯罪，从立法及司法解释完全可以很清楚地理解该解释的涵义，认为“共犯”的称谓不妥是缺乏根据的，同时立法者设定的前提及因果关系条件完全限定了范围，是可以为司法操作带来便利的。
（三）“不能赔偿之数额”是否违反公平原则
司法解释第二条及第四条、第九条都涉及到数额问题，例如第二条“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万以上”作为客观方面表现之一，有论者质疑有违公平[12]，认为，以事故造成重大财产损失达到重大事故标准可以认定本罪，这无可非议，但以无能力赔偿的数额作为定罪标准却是令人不可思议的。正如87年8月21日两高作出司法解释规定，3－6万元作为入罪起点，现在数额与过去相比有较大提高，但以前的司法解释对于无能力赔偿之数额仅作为量刑情节加以考虑，综合比较而言，2000年司法解释存在如下问题。
1．以无能力赔偿之数额作为入罪标准，有违公平原则。宪法规定，法律面前人人平等，而该条司法解释却影射了古代赎刑的影子，其对于公平正义观念及民众对法律的信仰无疑是一个致命的打击，其后果不堪设想，试想，同样肇事，却因个人经济实力的差距而出入罪，这就带有明显的功利色彩，也易于诱发社会中的不稳定因素。
2．以过失造成财产损失作为一项入罪标准，导致罪犯的“再社会化”变得更加困难。在第五章侵犯财产罪一章中，设定了故意毁坏财物罪，而过失毁坏财物罪在同样的数额下是不够成犯罪的，而这样考虑，也无非是因为其社会危害性本身并不严重，尚无处罚的必要。对本章中该罪而言，同样是过失毁坏财物，因为肇事本身是过失，对重大财产的损失也持过失之态度，但钱与命毕竟不可相提并论，过失毁坏财物与过失杀人是无法比较的，所以从刑法的谦抑性角度而言，对此类犯罪设定一个较高的入罪起点也是合理的。但“无能力赔偿之数额”作为定罪标准就难以昭示公平，虽然立法者原意是出于对法益缺损之弥补，以财产的特性为出发点，以该解释促使人们积极的加以弥补，然而真正无法筹钱的人也许宁愿选择入罪服刑，但其悔改之心，可想而知，带着一种对社会的敌视，被改造，其“再社会化”亦困难重重了，这不得不引起反思。故笔者主张，应删去“无能力赔偿数额”之条款，方能平息争议，彰显公平。
（四）法定刑升格是否有利于打击犯罪
2000年司法解释相对于87年司法解释而言，增加了“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”有论者认为此种规定有太多的功利色彩，致使罪责刑不相适应[13]，其认为其量刑相对于类似的过失犯罪而言，量刑偏重，起论点是站不住脚的，正如笔者在前面的文章中指出的那样，逃逸致人死亡相比于基本犯罪中的犯罪构成而言，其社会危害性明显加重，因为其对受害者的死亡，已经由开始的过失转化为间接故意了，增加法定刑也从另一方面体现了此种变化。笔者虽然不主张定故意杀人罪，但其完全符合故意杀人罪的构成要件，又使其不能简单的等同于交通肇事罪的基本犯罪构成。所以笔者认为，法定刑上的梯度还是有利于打击犯罪的，最起码在禁止模仿上体现其特殊的社会功能。

参考文献
[1]瑜粉红.交通肇事罪疑难问题探讨[J].南都学坛[J]（人文社会科学版），2004，（3）.
理智与情感1

吴猛


“一个人三十岁以前不信仰左翼思潮，他的心灵有病；一个人三十岁后继续信仰左翼思潮，他的头脑有病。”
　　　　　　　　　　　　　　　------克雷孟梭

记得一位伟人说过，中国这几十年来最大的失误在于教育的失误，当然他是有所特指的。我对这句话的认同来自另一个角度----意识形态语言霸权主义的泛滥。因为在我的成长历程中一直有一个很大的问题：在探索一个问题的过程中，我必须战战兢兢地剔除那些我曾经深信不疑的概念中的意识形态成分，这是一个很痛苦的经历。一些只是中性意义的词语，在我们所受的教育中被赋予了善恶美丑的意义：例如对英法革命的评价，长久以来的观点都是褒扬法俄式革命，而嘲讽贬低英美式革命。这个例子具有一定的典型性，希望通过这篇文章可以澄清自己的一些认识误区。

一、 革命还是改良（revolution or reform）
中国人对社会变革的态度颇为暧昧。按理说，中华民族的民族性是求静的成分远大于求变的成分。有帝之后的几千年里，统治者所灌输的是愚民思想，老百姓追求的是安居乐业，但是奇怪的是中国人似乎更亲近急风暴雨似的革命：历史上的每一次改朝换代都是无数人头落地才换来的。远的不说，就近代来说，我们所津津乐道的是十月革命的一声炮响；法国大革命砍了路易十六的人头。人们评价一场社会变革成功的标准似乎更看重的是暴力（当然是革命的暴力---即枪杆子）在其中所起作用的大小。或者说，我们对事物的评价总是处在一种非此即彼的状态中，反映都对社会变革的态度上，我们更多强调的是割裂与反差（即敌人反对的我们都赞成，敌人赞成的我们都反对），而不是一种历史的上顺承。
中国人印象中的革命，总是与刀光剑影联系在一起的。其实还有一种革命，也可以是在不经意中发生的。这种革命可以是从一个人的从容赴死开始的，苏格拉底的死成全了城邦政治，正是苏格拉底的死，从更深的一个层次揭示了古代直接民主制的内在危机。如果没有苏格拉底那样的死法，就没有柏拉图对古代民主制的强烈仇视，又由于柏拉图走得太远，他的学生亚里士多德才开辟了另一条政治学路径。这对师生的分歧，以萌芽形式包含了两种社会发展的路径，以至后来两千年政治史几乎就是他们分歧的漫长注脚。这难道不也是革命吗？
再看英国革命，1649年英国革命的两次内战的确乏善可陈，最有意思的章节发生在1688年，赶走了一个国王，却迎来了这个国王的女儿、女婿，著名的洛克也随之跟进。然后才有了托利帮与辉格党在议会的争闹，但君子动口不动手，开创了权力不流血更迭的惯例。
反观法国大革命，雅各宾派的革命行为的确轰轰烈烈，但是在砍了国王的头后却没有自然而然地开出民主共和之花。这场以要求自由开始而以滥用权力而告终的大革命到头来却不得不乞灵于拿破仑的专制统治。在英国革命后，虽然君主制与贵族制都得以保存，然而那时的英国政治体制已经初步实现了近代转型，无论是君主还是贵族都已被纳入了法治的轨道。而经由法国大革命打造出的不过是“共和”其名，专制其实的一头政治怪兽。
因此是尊重既有制度的社会改良，还是打破现成格局的激进革命是从英法革命的比较中抽象出来的更具普遍性的，更具有讨论价值的问题。
应该说，大多数革命的爆发都是有十分充分和正当的理由的。就象法国大革命，人民去巴士底狱是去请愿的，然而监狱守卫却开枪相向。当生存权都受到威胁的时候，再要求温良恭俭让的社会改良显然就是迂腐书生的痴人说梦了。但是我们要注意到：在发生上具有正当性的革命，却保证不了它在延续上的合理性，换而言之，革命本身的正当性，不是革命达到目标，获得成功的守护神。这其实也是一个“马上得之”的天下，是否一定要“马上治之”的问题。适当的革命暴力，是革命过程的必须。但是在摧毁了漠视人民权利，自置于革命对象位置的权势者后，如何构建起捍卫人民权利的稳定制度，就成为革命的首要问题。倘仍旧死陷在“革命”的洞穴假象之中，以“不断革命”来满足一种心理上的、道德上的激情要求，那么，革命势必走到自己的反面：一方面，革命的正当性理由丧失殆尽；另一方面，另一场断送革命的历史活动因此展开。法国大革命在雅各宾派的手中的续演，起历史结局就是明证。
改良的好处在于可以把种种矛盾一天天的慢慢地消化掉，虽然每天都会有新的矛盾不断的产生，但社会毕竟是在螺旋型的楼梯上步步登高了。同时，由于改良是在一种制度化的框架下运作的，因此也使得它具有了可操作性，不至于一发不可收拾。
道理是如此，然而我们也清楚的知道，革命和改良都是社会矛盾积累的结果。革命还是改良，主动权更多的是掌握在当权者的手上（如戊戌变法，其实那时中国是有走改良之路的可能性的）。在这个意义上来说，革命就是淤塞后的溃决。因此，小平同志说的“改革也是革命，不改革只能是死路一条”，的确值得很好的去体会。

二 、直接民主与代议制（Pure Democracy or Parliamentarism）
英国革命另一个让人无法亲近之处在于它的议会政治始终一贯（虽然克伦威尔当了护国主后就消灭了议会---但不要忘记克伦威尔的护国主也是由议会授予而非自封的）。按照革命的观点，议会是统治阶级的不同派别之间的分赃场所，无论谁上台都是换汤不换药。这些所谓的代议士根本代表不了人民的利益。要想实现真正的民主，唯一可行的办法就是人民当家作主，即所谓的直接民主。因此英国议会的死气沉沉，咬文嚼字，哪里比得上法国大革命以及后来的巴黎公社那样的直接民主那样荡气回肠，让人怦然心动呢？
然而历史已经反复的证明：直接民主的实践几乎无一例外的都沦为了实践乌托邦理想的蠢动。所以，即使是革命多发地的法国，直接民主的尝试也是一而再，却没有再而三了。而议会民主在世界大多数的文明开化的国家里得到了确立。
为什么直接民主就象是一朵带刺的玫瑰，远看上去是那么的完美，当你伸手采摘时又使你鲜血淋漓呢？这需要追溯到直接民主的源头，那是在城邦时代的古希腊（这也许是直接民主在现实生活中唯一一次成功的实践），按照顾准先生的说法，在希腊城邦时代公民大会这种直接民主的形式之所以大放光芒，是有其特定的历史背景因素的。希腊城邦都是外来海上文明登陆后筑城聚居形成的。2这样的城邦与我们熟悉的领土国家有很大的区别，城邦的政体一开始几乎无例外的是贵族政体，亦即元老院掌权，地位平等的公民组成公民大会参与政治。需要注意的是，这些海上文明是经历了一段与自然而非与人搏斗的过程，3才到达一个陌生的海岸，建立了城邦。可以想见的是这些经历了与自然争斗而后九死一生的新移民，他们的民主意识（当然也仅限于在他们之间）是比较浓厚的；4希腊城邦能实行直接民主的另一个因素在于当时的城邦面积都比较狭小，居民分布相对集中，而真正享有完全的公民权的成年男子的数量也是有限的，这样就使公民大会的召开有了现实的基础（与会的公民可以做到朝发夕归）。而当时的国家事务还是相对简单的，并不需要更专业的知识和经验，所谓的决策都可以看作是民意的简单收集整理。这样看来直接民主得以实现的条件是十分的有限的（也许它在希腊城邦的实行只是人类历史上的一次小概率事件），比如在其他的由部落征战形成的国家里，在那些由部落王而国王而又皇帝的人的统治的内陆国家里，首先，由于其疆域辽阔，人口众多，实行直接民主的客观条件已不具备；当然，更加重要的原因是：相比较海上文明的那种与自然斗争的过程，内陆文明国家的形成过程本身就是人征服人的过程。这个过程如果有个结果，那这个结果毫无疑问就是专制王权的实现。在认清直接民主适用的历史背景后，我们对它的偏好也应该要有所修正了。
而议会政治或政党政治的也的确有它不可爱之处，甚至我们经常可以看见一些国家议会中议员互殴的场面，为拖延法案的表决通过而刻意采取的愚蠢行为。然而，议会政治的最大好处在于它可以使社会保持正常的状态，在制度化的轨道下运行。越轨的一方所面临的是政权的丧失，人民可以选择另一方上台。虽然他们可能只是一个集团里的两个派别，然而执政和在野的不同状态下所体现的政治取向也必然会有针锋相对之处。这样斗争的结果使得国家的政策可以保持在一个大体合适的方向上运行，不至过左，也不至于过右。
法国启蒙思想家的误区之一，在于他们误解了理论与历史之间的真正本质。他们错将理论构造当成了“历史实体的‘真实’内容及本质”，他们是一些“使用这些构造物如同普罗克拉斯提斯之床，来对历史削足适履者”（《社会科学方法论》）。而历史的演进却从反面证实了，在理论上为真的东西，在历史实践中未必为真。历史已经反复的证明直接民主的后果无非是两种：专制或无政府主义。5
如此说来直接民主也许只应该存在于我们的观念形态中，念念不忘地要把它付诸实践不是一个有理智的人应该做的了。

三、“另起炉灶”与“旧法统”6
我们知道新中国法制建设的第一步（更准确的说是建设前的那一步，即立前之破）就是宣布要废除旧法统，废除《六法全书》，要“另起炉灶”。如何评价这一举措时常使我们处于感情和理智的矛盾之中：从感情上讲我们应该理解和支持这一行动，毕竟共产党的革命是在旧政权的腥风血雨中走向胜利的，在这样的背景下要求新政权继续容忍旧法统的存在，的确太过苛求前人了；另一方面是：我们要问，摧毁旧法制对后来的法制建设产生的后果和影响都是积极的吗？
要探索这样的问题有必要将它放在一个更宏观的条件下进行----同世界其他国家的革命进行比较。在这一点上英法革命毕竟显现了一些不同于东方革命的一些共通之处。
在近代资产阶级革命史上，不论是象英、德、日等国家那样温和的改革，还是象法国那样激烈的革命，或是象美国通过独立战争建立国家，尽管政权易手，但法律都通过不同方式前后保持承续关系。中世纪欧洲法律制度是极其混乱的，除了古代的罗马法外，还有各种各样的日尔曼法、教会法、地方法、城市法、商法以及国王的敕令，既有成文法，又有习惯法。司法制度的繁杂而混乱也是千差万别：有国王法院、领地法院、教会法院、宗教裁判所。法的内容有好的民间习俗，也有宗教教规，甚至还有荒谬的神明裁判和司法决斗。仅在法国北部地区宠杂的习惯法就有300种。法国著名思想家伏尔泰曾讽刺说，对在法国旅行的外国人来说，改变法律的次数与改换骑马的次数一样频繁。即使在这样的法律传统下，西方国家都很少在革命时就一纸宣布废止它的法律，而是在革命后进行法制的改革和统一化，逐步清除大量落后的、地方化的、封建性的、反动的、残酷的法律，吸收了传统法律中精华的部份，发展成为适应资产阶级需要的现代法制。
　在英国，1640年资产阶级通过一次最有妥协性的革命取得了政权。在法制变革中，也最典型地反映了这一特点，正如恩格斯指出的：“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系，地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”7
1789年法国革命虽然是一次较彻底的反封建的资产阶级革命。从革命的形式和政权的改变方式看，它同封建制度进行了彻底的决裂，但它却把自己历史上曾采用的古代罗马法继承下来。在法国，民法法典中把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件。8
　　为什么我国要摧毁旧法制和法律传统，西方国家都继承了自己传统的法律呢？过去法学家的权威解释是，资产阶级革命是私有制下的社会性质相同的革命，社会主义革命是公有制对私有制的性质完全不同的革命，所以，无产阶级的革命就要彻底摧毁旧法制。这个理论也相当多是对的，事实证明公有制和计划经济确实很少有对法律的需求。但这个理论解释不了为什么我国正在大量学习、借鉴西方国家的法律和港台地区的法律的现实。
从世界历史的经验看，人们很难否定，革命时期摧毁法制的必要性。问题是这种摧毁行动的动因是出于革命时的感情因素，还是出于对法律本来的蔑视。1949年摧毁法制对法制建设的影响也许主要不在于摧毁本身，而在于宣布要以蔑视批判态度对待一切的法律、法律观念和西方法律价值，使中国法制建设一开始就在一个极窄的小天地里进行，并使新政权的建设者们大大强化了对法制的蔑视心理。摧毁旧法的行动客观上造成了中国法律文化的中断，这种中断是否利于历史的进步呢？中国传统法律文化都是糟粕应予抛弃，还是有些优秀的东西呢？今天我们党在提倡弘扬民族文化的时候，这个问题已经有了部分答案。历史不能割断也不应割断。彻底否认自己的文化决不利于民族的发展，包括法律文化的发展。
在这个问题上，已故的张友渔先生的观点是可以作为这一段文字的结束的，他指出：解放初，我们废除国民党的“六法全书”，这是完全正确的，因为“六法全书”代表国民党的法统，不废除这个法统我们就不能确立自己的革命法制。但是，废除“六法全书”，并不意味它的所有规定，我们一概不能加以利用。对“六法全书”作具体分析，有些东西部分要否定，部分可以用。情况不是完全一样的。

作者通信地址：湘潭大学69#信箱 研1—512 吴猛 411105
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联系电话：13973242612
0732-2376579（宿舍）

1 作者简介：吴猛（1973年9月---- ），男，汉族，湘潭大学法学院2000级研究生，主要从事民商法学研究。

2 “海上文明者，从土生土长的地方飘洋过海到新地方去之谓也”----见《顾准文集》第283页。

3 与之相对应的是我们所熟悉的陆上民族的征服扩张，这个过程主要是人与人斗争的过程。
4 最近的一个例子是几个世纪前从欧洲到北美的移民，他们都曾是王权统治下的臣民，民主共和对他们来说也是陌生之物，然而在他们中间却诞生了号称北美第一部宪法的《五月花号公约》，这应该说是一个顺理成章的结果。
5 文化大革命就是最近的一个证明。