从法的继承和移植看我国民法典的制定
摘要：法的继承和移植是法的演进过程中的两种重要形式，民法的法典化是民法演进过程中重要的一步，民法典的制定离不开对先前存在的相关法律的继承，同时一部符合时代发展的民法典也需要对同时期其它国家先进的法的借鉴和移植。本文试从法的继承和移植这两方面对正在讨论的我国民法典的制定作一探讨。
关键词：继承； 移植； 民法典
马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时代发展，与国际接轨的民法典。
一、继承中的本土与西化之争
法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。
近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。
也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。
二、 移植中的兼容并包与择一而从
这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时代发牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。
参考文献：
[1] 陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版,1998.169.
[2] 转引自(德)K•茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典等译,法律出版社2003.4(中译者序).
[3] (德)弗兰克·闵策尔.求大同：德国民法典立法的成果和错误.载《中外法学》2001年第1期。
[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯.欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003.3.33.
[5] 韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
[6](美)小罗伯特·B·埃克伦德等著.经济理论和方法史.中国人民大学出版社,2001.324.
(作者单位；山东省潍坊市坊子区人民法院)
关于印发《广州市教育局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知
广东省广州市机构编制委员会
关于印发《广州市教育局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知
穗编字〔2001〕145号
各区、县级市党委、人民政府，市直有关单位：
《广州市教育局职能配置、内设机构和人员编制规定》已经市委、市政府批准，现予印发。
广州市机构编制委员会
二○○一年八月三日
广州市教育局职能配置、内设机构和人员编制规定
根据《中共广州市委、广州市人民政府关于印发〈广州市市级党政机构改革方案〉、〈广州市市级党政机构改革方案实施意见〉的通知》（穗字〔２００１〕４号），广州市教育委员会更名为广州市教育局；中共广州市教育工作委员会改为中共广州市教育局委员会，赋予负责本系统事业单位的党建和干部管理工作职能。市教育局是市政府主管全市教育事业的工作部门。
一、职能调整
（一）转变的职能
1.将学校办学水平的评估和专业技术资格的评审职能交给事业单位承担。
2.将中等职业学校会考的组织工作交给事业单位承担。
3.将社会力量办的高中的管理下放到区、县级市教育行政部门承担。
（二）增加的职能
指导各类职业技术学校的学历教育管理。
（三）清理行政审批事项
1.保留审批的事项：（１）直属社会力量办学及其他教育机构变更；（２）开办成人高中班。
2.保留核准的事项；（１）直属社会力量办学校和其他教育机构招生广告（简章）；（２）广州市属普通高校市级重点课程、重点学科、重点实验室、重点教学基地评审；（３）广州市优秀教学成果奖评审；（４）普通话水平等级评定；（５）评定中等及中等以下学校（园）和其他教育机构办学水平的级别；（６）高级中学教师资格、中等职业学校教师资格、中等职业学校实习指导教师资格认定；（７）举办高等教育层次非学历教育机构；（８）成人中专学校设置（撤销）；（９）申办自费出国留学中介服务机构。
3.保留审核的事项：（１）直属学校（单位）国有资产处置（包括调拨、转让、报损、报废等）；（２）中外合作办非学历教育机构；（３）直属社会力量办学校和教育机构收费项目、标准；（４）广州市普通高中、职业高中（含社会力量办普通高中、职业高中）的设立（撤销）；（５）中等专业学校举办（撤销）；（６）与境外合作办幼儿园；（７）评定国家级学校；（８）评定省一级学校；（９）成人中专学校举办专业证书班及全科证书班；（１０）评选广州市模范教师、广州市教育优秀单位；（１１）直属学校（单位）申办产权登记；（１２）直属学校（单位）非经营性资产转经营性资产；（１３）（校办）企业国有资产产权登记、变更、注销；（１４）成立（教育）社会团体登记。
4.合并的事项：（１）广州市属普通高校重点学科评审，合并到“广州市属普通高校市级重点课程、重点学科、重点实验室、重点教学基地评审”；（２）广州市优秀教学成果奖特等奖评审，合并到“广州市优秀教学成果奖评审”；（３）成人中专专业证书班转全科班，合并到“成人中专学校举办专业证书班及转全科证书班”；（４）（校办）企业国有资产占有权登记，合并到“（校办）企业国有资产产权登记、变更、注销”。
5.下放的事项：（１）社会力量办初级中学；（２）中央、省驻穗法人机构、市级法人机构及外地法人机构和个人举办中等及中等以下非学历教育机构；（３）住宅开发小区配套教育设施（中小学、幼儿园）、校舍。上述３项事项下放到区县教育部门。
6.取消的事项：（１）评定乡镇规范幼儿园；（２）广东省校办企业证书申领与年检。
二、主要职责
根据以上职能调整，市教育局的主要职责：
（一）贯彻执行中央、省、市的教育方针、政策和法律、法规、规章，结合本市的实际情况，草拟地方性教育法规、规章和政策并组织实施。
（二）编制教育事业的发展规划和年度计划，提出教育发展的目标、重点、结构、速度，并协调指导实施。
（三）管理市（本级）教育经费；检查区、县级市教育财政拨款的执行情况；指导学校基本建设；指导协调学校教育技术装备的配置；指导和监督市教育系统内部审计工作，对局属单位的经济活动进行审计监督。
（四）负责本市教育工作；管理本市学前教育、基础教育、职业教育、成人教育和高等教育工作；指导学校开展教育教学改革和办学体制、学校内部管理体制改革；管理本市教育招生考试工作。
（五）规划、指导和协调本市教育系统的科研、科普工作；组织和指导区、县级市教研机构和学校开展教育教学研究；组织协调教育信息化工程的实施；指导学校开展勤工俭学和校办产业的工作。
（六）对下级人民政府的教育工作以及教育行政部门和学校的工作进行监督、检查、评估、指导。
（七）指导本市各级各类学校的思想政治工作、德育工作、国防教育、体育卫生与艺术工作；指导学校治安保卫和综合治理工作。
（八）负责本市教师工作；实施教师资格制度，推进学校人事制度改革。
（九）领导局直属事业单位；指导本市教育系统纪律检查、行政监察工作。
（十）指导管理本市教育系统与外国和香港、澳门特别行政区及台湾地区的教育交流与合作；主管本市的国家通用语言文字推广工作。
（十一）赋予市教育局党委负责本系统事业单位的党建和干部管理工作职能。
（十二）承办市委、市政府和上级教育部门交办的其他事项。
三、内设机构
根据上述职能，市教育局设１３个职能处（室）。
（一）办公室
综合协调局机关有关政务、事务和党务工作；负责局的重要会议的组织安排；负责文秘、信息、档案、保密、信访、督办工作和机关行政管理；负责协调市教育系统的对外交流与合作；负责申办自费出国留学中介服务机构的核准登记工作；对成立（教育）社会团体登记进行审核，负责市教育系统的社团管理。
（二）政策法规处
指导本市教育系统的法制工作；负责教育改革与发展的政策研究；研究、指导教育体制改革；草拟地方性教育法规和规章；监督、检查市教育系统执行教育法律、法规和规章的情况；统筹本市教育系统的普法工作；负责教育行政复议、行政应诉等工作。
（三）发展规划处
编制教育事业的中长期发展规划和年度计划；规划、指导本市各级各类学校的结构布局调整；编制市属高等、中等学校的年度招生计划；统筹指导社会力量办学工作；负责本市教育年度事业统计、分析；负责开办成人高中班的呈批工作；负责广州市普通高中、职业高中（含社会力量办的职业高中）、中专学校的设置（撤销）的审核工作；负责直属社会力量办学校及其他教育机构的变更审批工作；负责直属社会力量办学校和其他教育机构招生广告（简章）、举办高等教育层次非学历教育机构的核准工作；负责中外合作办非学历教育机构、与境外合作办幼儿园、成人中专学校举办专业证书班及转全科证书班的审核工作。
（四）财务基建处
管理市（本级）教育经费；检查区、县级市教育经费拨款情况；负责本市教育经费的统计、分析；负责指导、检查全市教育收费管理；指导学校的基本建设，管理局属单位的基本建设；指导协调学校教育技术装备的配置；指导学校勤工俭学和校办产业工作；负责直属学校国有资产处置、直属社会力量办学校和教育机构收费项目、标准、直属学校申办产权登记、直属学校非经营性资产转经营性资产、校办企业国有资产产权登记、变更、注销的审核工作。
（五）基础教育处（挂广州市托幼工作领导小组办公室的牌子）
管理基础教育工作；指导管理中等普通教育、初等教育、学前教育和特殊教育机构的教育教学工作；组织指导九年义务教育的巩固、提高；组织指导国家课程的实施、地方课程的建设和校本课程的开发工作。
（六）职业与成人教育处
管理普通与成人中等职业学历教育、成人文化技术教育；指导中等职业学校的教育教学工作；协调指导成人非学历教育培训工作、社区教育工作；指导协调城市、农村教育综合改革。
（七）高等教育处
管理市属高等学历、非学历教育；协调、指导市属高等学校的教育、教学业务和改革工作；组织相关的教学质量、办学水平的检查；负责广州市属普通高校市级重点课程、重点学科、重点实验室、重点教学基地评审的核准工作。
（八）科研处
规划和协调指导本市教育系统的科学研究及科研成果转化工作；组织科研项目实施和科研经费安排；协调市属高等学校研究生教育工作；组织、指导协调本市学校青少年科技教育和环境教育工作；负责规划、协调推进教育信息化工作；负责广州市优秀教学成果奖评审的核准工作。
（九）体育卫生与艺术教育处
指导协调学校的体育、卫生与健康教育、艺术教育工作；指导协调学校国防教育和学生军训工作；规划、指导学校体育、卫生、艺术教育的基础设施建设和科研教研工作；指导和组织学校开展体育、艺术竞赛和交流活动。
（十）教育督导室（挂广州市人民政府教育督导室、广州市语言文字工作委员会办公室牌子）
负责本市贯彻执行教育法律、法规、规章和教育方针、政策情况的检查；负责对下级人民政府及其教育行政部门和其他职能部门履行教育职责情况和本市中等及中等以下学校教育工作进行监督、检查和指导；负责学校的语言文字工作及对社会使用语言文字工作进行指导检查；负责评定中等及中等以下学校（园）和其他教育机构办学水平的级别、普通话水平等级评定的核准工作；负责评定国家级学校、省一级学校的审核工作。
（十一）思想政治教育处（挂保卫处牌子）
指导学校的思想政治工作、德育工作、校园文化建设和师德建设工作；指导学校的治安保卫、综合治理工作；负责指导机关及局属单位共青团工作。
（十二）组织人事处（机关党委办公室与其合署办公）
负责局党委管理本系统事业单位的党建和干部管理的具体工作；指导校长、教师的继续教育工作；组织指导学校专业技术资格评审和教师资格的认定工作；负责机关工会工作，指导各级教育工会工作；负责高级中学教师资格、中等职业学校教师资格、中等职业学校实习指导教师资格认定的核准工作；负责评选广州市模范教师、广州市教育优秀单位的审核工作。机关党委的办事机构设在组织人事处。
（十三）纪委办公室（监察室、审计室与其合署办公）
负责局机关及指导教育系统党的纪律检查、行政监察工作，以及纠正教育行业不正之风的工作。指导和监督市教育系统的内部审计；负责局机关及直属单位的内部审计监督工作。
离退休干部管理处
贯彻中央、省、市有关离退休干部工作的方针、政策；组织离退休干部阅读、学习文件和参加政治活动；负责离退休干部的医疗保健、生活福利、休养和用车等服务的安排；有组织有领导地发挥离退休干部在社会主义两个文明建设中的作用；会同有关部门办理离退休干部的丧葬和善后处理事宜；负责对直属单位的离退休干部工作进行检查指导，并转发和传达有关文件；承担上级交办的其他有关离退休干部工作的事宜。
四、人员编制和领导职数
市教育局机关行政编制６６名。其中局长（兼党委书记）１名，副局长４名，党委副书记１名，纪委书记１名；正副处长（主任）１９名。
单列行政编制２名。
离退休干部工作人员编制８名。其中离退休干部管理处正副处长２名。
五、其他事项
广州市教育局机关服务中心，为局管理的处级事业单位。负责局机关的基建、物资设备、环境绿化、爱国卫生、房屋维修、公务用车、交通安全、通信、文印、水电等辅助性、服务性工作。该中心配事业编制１９名（人员经费由财政核拨９名，经费自给１０名）。其中主任１名，副主任２名。
