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　　一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
　　自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制还是比较严格，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。
　　刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生，法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。
　　二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
　　刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
　　刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
　　我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展不平衡，习俗差异大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
　　法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法合一，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。
　　三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
　　在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是，即便如此，自由裁量权还是有相当余地的。首先，定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定，有的是空白罪状，有的是简明罪状，所以，在定什么罪的问题上存在自由裁量权；量刑方面，刑法典里面仍然有一些罪名，规定了一年到三年等类似的规定，导致量刑自由裁量权也比较大。第二，证据运用问题。目前尚没有建立证据规则，对于什么样的案件可以定罪，刑事诉讼法只是规定：事实清楚，证据确实充分。其实，这只是一个目标，根本不是标准，没有规则没有标准，在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三，减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是，对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是，判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的，而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭，检察官没有到庭，被量刑人不到庭，基本上就是依靠执行部门的意见，这种程序简易化带来的后果是，在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上，自由裁量权过大。
　　由此可见，即使受到限制，法官自由裁量权的随意性还是较大的：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
　　任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
　　法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
　　四、刑事自由裁量权的规范
　　首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
　　其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
　　最后，进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强审判机关内部的监督，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。

　　北安市人民法院—王鹤丹

法官选总统 ——透视美国大选中的民主与法治

　 张千帆

　 本文上篇论述了法治在美国总统大选中的力量。通过保证权力的角逐者遵守基本的游戏规则，法治为政治竞争从分裂回归统一提供了必要的凝聚力，从而使民主政治过程得以和平、健康、稳定地进行下去。但法治并不是政治社会所遵循的惟一原则。第43届美国总统的归属由法官作出最终裁决，这固然反映了美国公众和政治精英对法院的尊重以及法治在美国政治中的重要地位。然而，选举一般是由选民直接决定的政治过程；现在，佛州乃至整个大选的结果最后居然由法院来决定，而法官本身并不是由人民直接选举产生———这种做法是不是违背了基本的民主原则？我们首先必须探讨法治和民主政治之间的微妙关系。

　 一般认为，现代社会离不开法治，而法治的前提是司法公正与司法独立。为此，西方国家通过各种可能的途径来保障法官的判案过程不受各种非法律因素的影响。例如在审理布什与戈尔的诉讼期间，代表各自利益的共和党与民主党选民都曾针对法院游行示威。但如果其有可能影响法官判案，那么它们肯定将受到取缔与禁止。当然，更不用说当事人利用职权去干预司法活动。为了保证司法独立，美国的联邦法官并不是由选举直接产生的，且法官们不能仅因作出不合民意的司法决定而受到制裁。保障法治或司法独立的含义是，社团或政府的某些决定必须由一个中立的机构严格按照法律决定，不论掌握权力的社会势力或代表他们的政府官员在当时是否愿意；或者说，一旦法律（包括诸如宪法的“更高的法”）被制订出来，那么除非通过明确修改法律的文字，任何人———包括人民或人民代表中的多数人，甚至法律的制订者本身———都不能偏离法律的要求，或改变由一个专门机构———法院———所解释的法律的含义。任何看似至高无上的东西———无论是“人民的意志”还是“立法者”的喜怒———都不能迫使法官们放弃法律原则，因为后者才是国家的根本。

　 在人类社会中，凡是由人组成的社会都需要政府的统治，而凡是由人组成的政府都需要权力制衡。民主和法治是这种制衡的最根本的要素，但和人民大众及其代表一样，法官也是行为学上的普通人；他们不是任何意义上的“上帝”，他们也会犯错误甚至滥用自身的权力，且司法地位的独立与超越在某种意义上正为他们滥用职权创造了有利条件。这样就产生了“由谁来制衡制衡者”的问题。这个问题在民主社会尤为突出，因为民主在本质上是“多数人的统治”（托克维尔有时把它称为“暴政”），多数人所表达出来的一致倾向代表着不可抗拒的国家意志，也只有民主政治程序所产生的由多数人认可的政府官员才具备统治的合法性；法官们（例如联邦法院的法官）却经常不是（甚至不应该是）由选民直接决定的官员———尽管他们可能以某种方式获得民选官员的任命与批准，因而并不具备其他政治官员所具有的统治合法性，且他们的资历、受教育程度以及因法治需要而受到的隔绝于大众政治影响的刻意保护，使之看上去更像一群和多数人占统治地位的民主制度极不相称的少数贵族。因此，民主和法治在这里发生了根本的冲突。这个问题在法治国家并没有（或许永远不可能）获得最终解决，因而对法官在民主政治体制中的作用及其权限产生了经久不息的争论。

　 虽然民主和法治可能发生根本冲突，两者毕竟又是相辅相成的。不但法治以民主为基础，因为法官所解释的法是也应该是经由民主政治程序所产生的法，而且民主也以法治为前提。这时，司法权力的适当行使不但不违反民主原则，还对保障民主过程的完整性发挥至关重要的作用。这在戈尔与布什之争中充分显示出来。民主政治的核心是选举；一个名副其实的民主体制必须至少要防止选举过程中的种种不规则行为（如贿赂选票、作弊或恐吓等明显违法行为），且选举结果获得相当准确的统计。固然，立法规定执法过程的质量对于保证选举的准确性至关重要，但假如缺乏司法审查，这种保障仍将是不充分的，尤其是立法和执法人员出于党派利益未必能保证选举过程的中立性。在这种情况下，独立的法官对于维护民主选举的完整性具有责无旁贷的义务。

　 在这个意义上，佛罗里达州的最高法院似乎在行使着一项适合法院行使的权力。但和联邦法院相比，美国许多州的法院因法官民选制度而降低了其独立性。在70年代，佛州法院改革了其法官遴选制度，因而增强了自身的独立性。这也可以从佛州最高法院稳定的民主党组成中看出。在某种意义上，佛州最高法院要求重新手工计票的决定有些类似于举世闻名的马伯里案（Marburyv．Madison），因为我们知道，正是美国宪法所造成的特殊分权制衡体制———即由不同党派和意识形态倾向的人控制了立法、执法与司法分支———才使得这一历史性决定成为可能。当然，佛州法院的决定被联邦最高法院推翻了。后者以5比4判决停止手工计票，从而在实际上宣布了布什的胜利。这两个意味深长的判决给我们提出了很多问题，在此无法逐一讨论。但最根本的是，它们都涉及到民主与法治的关系问题。当法院受理并审查对选举行为的诉讼时，政治选举被司法化了，选举的过程与结果受到了法律的有效控制———这确实是法治的表现。但与此同时，在处理这类有政治含义的问题时，司法过程也有被政治化的危险，从而变成最高法院的几位法官（经常是决定胜负的其中一位法官）代替选民作出了政治选择；如果这样，法治也就蜕化为人治，法院也就将丧失其超越的几乎神圣的权威。从这里也可以看到，法治的维持是多么艰难。

　 因此，民主是法治的基础与合法性来源，而法治又为民主选举“保驾护航”。让法院来决定选举过程是否符合法律要求，本身并不和民主或法治原则相冲突；相反，这是民主与法的共同要求。问题的根本在于如何保证法官的判决是严格根据法律所作出的决定，而非基于法官本人的主观偏向，因为法治既不是“多数人的专制”，也不应该是“少数人的专制”，两者必须在彼此制衡过程中和平共存。（下）

　 （作者系南京大学法学院教授）