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第 三 人 参 加 仲 裁 程 序 初 探

奚玮1 邓兴广2
（1、安徽师范大学法律系，安徽芜湖 241000；2、杭州市中级人民法院，浙江杭州310007 ）


摘要：我国的仲裁立法对仲裁程序中可否存在第三人未作明确规定，法学理论界对此存在两种截然不同的观点，仲裁实践中也是各行其是，从而破坏了法制的统一。一概无条件地允许第三人参加仲裁程序或一律不加区分地禁止第三人参加仲裁程序的观点和做法都是有失偏颇的，应当有条件地允许第三人参加仲裁程序。
关键词：仲裁；有独立请求权第三人；无独立请求权第三人

仲裁作为一种非诉讼的解决民商事争议的方式，是指当事人根据自愿达成的协议，将发生争议的事项，经由一定机构以第三者身份居中作出裁决，从而确定他们之间的权利义务关系。现代社会，以仲裁方式解决民商事争议正得到越来越广泛的运用且备受欢迎。仲裁既不同于协商、民间调解等非具法律效力的争议解决方式，也与诉讼有着本质上的差异。就其本质而言，仲裁并非真正意义上的司法行为，也非行政行为，而是一种“准司法”行为。在仲裁这种解决方式中包含了契约性因素和司法性因素这样两个方面的因素:[1] 基于契约性因素，仲裁手段充分体现了当事人的意思自治，并有着诉讼无法比拟的灵活、快捷、经济等优点；而基于司法性因素，又使得仲裁裁决具有与诉讼判决相同的法律约束力。其中，仲裁所包含的契约性因素是其区别于诉讼的根本性特征之一，仲裁基于当事人完全独立的意思自治，当事人达成仲裁协议是仲裁程序发生的前提条件。对于仲裁，当事人享有充分的程序选择权和程序自主权。当事人对于是否采用仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构的选定，裁决过程中的有关程序事项诸如仲裁庭的组成、仲裁审理的方式和开庭形式等均取决于当事人双方的共同意愿，任何机构和个人均不得予以强迫。仲裁的契约性因素中最为重要的应是当事人通过达成书面协议的方式自愿将争议提交仲裁机构解决。因为这既是仲裁机构取得仲裁权受理案件的前提，也是当事人放弃诉权、排除法院管辖的依据，并与各国所实行的或裁或审的制度相协调一致。没有体现当事人共同意愿的仲裁协议，任何一方仅凭自己的单方面意愿都不能将争议提交仲裁，仲裁机构也无权就该争议作出裁决。“当事人意思自治是整个仲裁制度的起点和基础。”[2]
仲裁程序中的申请人和被申请人都是基于合同中订立的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议而参加仲裁程序的当事人，他们都是基于签订的属其真实意思表示的书面仲裁协议而实现其以仲裁方式解决权益争执的意愿。司法实践中一个不容回避的问题是，对于那些对仲裁当事人的争议标的提出部分或全部的独立请求，并申请参加仲裁的第三人或者对仲裁当事人之间的争议标的没有独立的实体权利，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，而申请参加或由一方当事人要求仲裁庭追加的第三人，仲裁庭可否允许其参加当事人之间正在进行的仲裁程序，也就是说，仲裁程序中可否存在第三人。对此我国的仲裁立法未加以明确规定 ，从而导致了仲裁实践中的做法不一。法学理论界对于仲裁程序中的第三人问题也有着两种截然不同的观点。一种观点认为，为便于查明案件全部事实，彻底解决纠纷，并避免由于把两个相关联的仲裁请求分开审理而作出相互矛盾的裁决的情况发生，仲裁庭有权参照民事诉讼法的有关规定追加第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求。并将仲裁程序中第三人的概念定义为：对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。[3]另一种观点则认为，仲裁是以当事人自愿为基础的，仲裁庭对案件的审理限于当事人同意的范围，仲裁庭有权决定当事人的请求是否成立，但无权追加所谓第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求[4]。
分析比较上述两种关于仲裁程序第三人的观点，第一种观点不加区别和限制地允许第三人参加他人已经开始的仲裁程序，仲裁庭未经当事人或第三人同意就决定追加第三人，便剥夺了当事人的自主权，违背了当事人的意思自治，而且往往导致仲裁裁决执行方面的困难，原当事人或第三人可能以未订有仲裁协议为由申请人民法院不予执行或撤销仲裁裁决。因为根据我国民事诉讼法第271条之规定，当事人在合同中没有订立仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的仲裁裁决，人民法院可以裁定不予执行。第二种观点是一律禁止第三人参加他人之间已经开始的仲裁程序，这又势必影响到纠纷处理的简捷、经济。因为第三人没有参加仲裁程序，仲裁裁决则对其不发生法律效力，裁决生效后认为侵犯了其合法权益的第三人如果就同一争议事实提起诉讼，就须对已经生效的裁决重新审理，从而造成司法资源的浪费；并且第三人没有参加仲裁程序也不利于仲裁庭全面查明案件事实，不利于争议得到及时彻底地解决以达到维护各方当事人合法权益的目的。由此可见，一概无条件地允许第三人参加仲裁程序或一律不加区分地禁止第三人参加仲裁程序的观点和做法都是有失偏颇的。从第三人参加民事诉讼的目的来看，都是为了保护自己的合法民事权益，即无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，都涉及到是否将依法享有一定的民事权利或承担一定的民事义务。仲裁程序中涉及到的第三人，其参加仲裁活动的目的也是为了保护自己的合法民事权益。如果一概禁止第三人参加仲裁程序，如前所述将不利于纠纷的简捷、经济解决，不便于查明案件事实，彻底解决纠纷，无益于保护仲裁当事人及第三人的合法权益，而且可能导致对两个相关联的案件因分开审理而作出相互矛盾的裁决的情况发生。再说，仲裁程序实行当事人意思自治的根本目的还在于保证迅速、公正地解决争议。既然如此，如果允许第三人参加仲裁程序，更易于达到这一目的，从根本上说，就可以认为允许第三人参加仲裁程序与当事人意思自治原则是一致的。另外，考察世界各国的仲裁立法，也并非没有规定仲裁程序第三人的立法例。1986年的荷兰民事诉讼法典第1045条对仲裁程序中的第三人就有这样的规定：“1、根据与仲裁程序结果有利害关系的第三人的书面请求，仲裁庭可以允许第三人参加或介入程序，仲裁庭应毫不迟疑地将一份请求发送给当事人；2、声称第三人应予赔偿的一方当事人可以将一份通知送达第三人，另一份通知应毫不迟疑地发送给仲裁庭和其他当事人；3、如果第三人根据他与仲裁协议的当事人之间的书面协议参加仲裁，其参加介入或联合索赔权由仲裁庭听取当事人意见后许可；4、一经准许参加，介入或联合索赔，第三人即成为仲裁程序中的一方当事人。”然而由于第三人没有参与订立仲裁协议，没有明确表达将争执的法律关系交由仲裁机构裁决的意愿，虽然该第三人对他人之间争议的仲裁事项有独立的请求权或虽无独立请求权但案件处理结果与其有法律上的利害关系，都不应将其直接当然地纳入仲裁程序中，仲裁庭没有理由未经当事人和第三人明确同意而直接追加第三人参加仲裁程序，因为该种做法违背了自愿仲裁原则。没有订立仲裁协议的公民、法人或其他组织，无论其与已开始的仲裁事项有何种关系，在其没有明确表达仲裁意愿及没有取得原仲裁当事人的同意之前，都不能当然成为仲裁程序的当事人（即作为仲裁程序中的第三人）。如果仲裁庭在仲裁过程中发现该仲裁事项有涉及到第三人的情形，且确有必要追加第三人参加仲裁，可建议仲裁当事人（指申请人和被申请人）和第三人在自愿基础上共同达成一个仲裁协议，然后有仲裁庭根据该协议一并处理他们之间的争议。在第三人以书面形式申请参加已经开始的仲裁程序的情形下，如果本诉当事人（指申请人和被申请人）未有书面明确表示反对者，则该第三人可以作为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人参加已经开始的仲裁程序。因为第三人以书面申请参加他人已经开始的仲裁程序，说明其自愿接受仲裁管辖，自愿放弃以其他方式解决纠纷的权利，体现了意思自治。且本诉当事人没有明确的书面异议，可视为他们和第三人之间已达成了一个默示的仲裁协议，共同意愿接受该仲裁庭管辖，共同意愿接受其仲裁裁决约束。对于无独立请求权的第三人，如果只有与其有利害关系的一方当事人书面要求追加其参加仲裁，在该第三人没有书面异议的情况下，则可将其作为无独立请求权的第三人参加仲裁程序。其理由也在于对申请追加不明确表示反对并参加到仲裁程序中来的第三人可视为其与原仲裁当事人已达成了默示的协议。又因为无独立请求权的第三人只与其中一方当事人有着法律上的利害关系，而与另一方当事人比较而言关系不如这样密切，因此只要他同与其有法律上利害关系的一方当事人达成默示（或书面明示）协议即可参加到已开始的仲裁程序中。同样，如果该无独立请求权的第三人书面表示参加仲裁，只要与其有着法律上利害关系的那方当事人不明确表示反对，他即可作为第三人参加到已开始的仲裁程序而享有当事人的各项权利和义务。如果第三人与当事人之间不能达成仲裁协议，或者第三人申请参加仲裁程序而本诉当事人书面表示反对，或者本诉当事人要求追加第三人，而该第三人明确表示反对，可以将第三人与当事人之间的法律纠纷另案处理，也即或者由他们在本诉仲裁之外另行达成仲裁协议后申请仲裁，或者通过诉讼程序处理争议事项。对于有独立请求权的第三人参加的仲裁案件，仲裁庭必须合并审理，一并作出裁决。对于无独立请求权的第三人参加的仲裁案件，仲裁庭应先解决申请人与被申请人之间的纠纷，然后再解决无独立请求的第三人与同他有法律上利害关系的一方当事人之间的纠纷。但在一般请况下，仲裁庭无须裁决无独立请求权的第三人履行一定的义务，因为仲裁庭对当事人之间的争议所作出的裁决对无独立请求权的第三人具有预决效力，该第三人可以根据仲裁庭的裁决结果判断自己的责任大小并由此作出行为选择。
仲裁程序中的第三人问题是一个颇为复杂的问题，需要作更深入的探讨，也需要在立法上作出明确的规定，以使仲裁制度更趋完善。法院对于因涉及第三人参加仲裁程序的裁决也因分清情况，区别对待，不可一概予以撤销抑或承认，从而通过司法对仲裁的监督和支持，使仲裁更好地发挥其作为一种争议解决方式的功能。
参考文献：
[1]扬荣新.仲裁理论与实用[M].北京:中国经济出版社,1998，2-3.
[2]江伟.当事人意思自治与现代仲裁法[J].法学杂志，1997,(1).
[3]谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京:法律出版社，1995，128
[4]黄进.仲裁法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001，104.



刑事诉讼证人拒证原因探析

吴丹红
（中南财经政法大学研究生部 湖北武汉，430074）

[内容提要] 证人拒证现象乃是困扰刑事诉讼的一个顽疾。本文通过心理学视角、经济学视角、社会学视角和法理学视角剖析了证人拒证的深层原因，为更全面地解决证人拒证问题提供了有益的思考。
[关键词] 证人拒证 原因 视角


在刑事诉讼中，证人证言无疑是各国运用得最为广泛、最为普遍的一种证据。统计表明，我国检察机关提起公诉的案件中，存在明确证人的超过80%，然而真正出庭作证的却不到5%。这说明实践中证人拒证现象已经到了非常严重的程度。证人不作证，特别是重要证人不作证，将直接影响刑事案件的庭审质量，进而关系到整个审判方式改革的成败。有鉴于此，许多学者就如何促进证人作证纷纷建言，但在论及证人拒证原因时往往一笔带过或陷于空泛，使立论基础大打折扣。笔者认为，不挖掘证人拒证背后的深刻根源，就不可能寻找到解决此问题的钥匙。本文尝试从多角度为证人拒证行为提供一种更为全面与合理的解释，以期对设计证人作证方案有所裨益。

一、心理学视角：证人拒证是证人各种消极心理的外在表现
证人作为自然人，不同于法人（法人不能作为证人）的最大区别，在于其具有感官和丰富的心理，这种心理乃是影响证人是否作证以及作证态度和效果的内在因素。为研究证人在担任这一特定社会角色时的心理活动，已经形成了一门独立的证人心理学，其中包括对证人拒证心理的研究。笔者从有关证人心理学的文献中归纳出以下十种证人拒证的心理，并采用问卷调查、三级评分和数学统计方法（过程从略）按影响力大小列表如下：
序号 拒证原因 简 释 评分
1 畏惧感 害怕受到威胁或人身报复，为安全考虑而不愿作证 78.3
2 自私心 多一事不如少一事，“事不关己、少惹麻烦”，怕耽误时间 74.9
3 庇护心 因与犯罪人有较亲密关系，出于感情因素不愿提供对被告人不利的证言 72.4
4 贪利心 被金钱收买或被其他利益所诱惑而拒证 69.8
5 报恩心 证人曾受过犯罪人或其亲友的恩惠，出于报恩而不愿作证 65.6
6 抵触感 证人对司法人员的行为或对司法机关有抵触情绪 61.5
7 报复心 证人与被告人或被害人有私仇，借机报复 59.2
8 羞耻感 证人目击有伤风化的犯罪行为，羞于启齿 53.9
9 恻隐心 同情犯罪人的遭遇或其家庭境况 50.3
10 面子感 证人有一定地位或身份，怕作证有失面子 46.2
上表结果表明，证人对作证可能受到的威胁顾虑最大，许多人对现实生活中证人作证遭到报复的例子心有余悸，不敢冒险，现行的证人保护制度之脆弱可见一斑。上表结果还表明，证人拒证考虑最多的是自己的切身利益或亲友的利益是否受到损害，其次是人际关系因素，再次是考虑个人感情是否受到伤害。传统理论认为这些都是证人思想觉悟的问题，是证人“法律意识淡薄，将个人利益置于国家利益和人民利益之上，企图逃避法定义务”的表现，从而试图通过说服开导、道德教育的手段来促使证人作证。实践证明这种做法收效甚微，“动之以情，晓之以理”是不可能从根本上解决问题的。证人心理虽说是一种观念现象，但并非是一个单纯的思想问题，须知“观念现象不过是移植于头脑之内并在头脑之内改造过的物质现象”（物质决定论原理），只有通过改变社会现实中的各种刺激信息，着眼于创造一套矫正社会行为的制度体系而不是提高个别证人的思想觉悟，方能逐渐消除证人消极心理的根源。以笔者之见，在这个过程中，起主导作用的不应当是道德系统，而应当是社会规范系统。

二、经济学视角：缺少经济利益的驱动证人拒证的外在诱因
市场经济的潮流普及了人们的商品意识、经济意识，也伴随着传统道德观念的世俗化和功利化。作为市场主体的“经济人”，以经济尺度来衡量自己行为是一个必然的趋势，因为“他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益……他只是盘算他自己的安全……他所盘算的也只是他自己的利益。”因此，从经济学角度看，每个人实质上都是利己主义者，是以自我为本位的人。这样我们就不难理解：证人作证和证人拒证行为的选择实际上就是一个利益权衡的过程，运用经济学方法可以简化为成本和收益的计算。正如下表所示：

证人预期成本与预期收益帐表
证人可能选择的 游戏策略 预期成本 预期收益 评分
作 证 1． 可能受到的人身危险及忧虑 2． 因作证而3． 损失的直接物质利益和机会成本 4． 对原有的人际关系的破坏可能造成的隐形损失 1．可能因社会正义伸张而得到的心理慰藉 3>1
拒 证 1．可能因证据不足而使罪犯逍遥法外，由此产生的道德负疚感 1． 避免了可能受到的威胁 2． 维持了原有的人际关系 3． 没有损失机会成本并且可能得到的物质利益 1