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舟山市人民政府批转定海区人民政府关于舟山市定海城区旧城改造房屋拆迁实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:03:09  浏览:9529   来源:法律资料网
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舟山市人民政府批转定海区人民政府关于舟山市定海城区旧城改造房屋拆迁实施细则的通知

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府批转定海区人民政府关于舟山市定海城区旧城改造房屋拆迁实施细则的通知

舟政函(2010)65号


各县(区)人民政府,市政府直属有关单位:

定海区人民政府关于《舟山市定海城区旧城改造房屋拆迁实施细则(试行)》已经市政府同意,现批转给你们,请认真贯彻执行。

二○一○年八月十三日

舟山市定海城区旧城改造房屋拆迁实施细则

(试行)

定海区人民政府

第一条 为加快推进定海旧城改造,进一步规范房屋拆迁工作,保护当事人的合法权益,促进现代化城市建设,根据有关法律法规,结合旧城改造工作实际,制定本实施细则。

第二条 定海城区旧城改造规划范围内,因改造建设需要对房屋实施拆迁,并对被拆迁人进行补偿安置的,适用本实施细则。


第三条 定海城区旧城改造以政府推动、群众自愿、和谐拆迁为宗旨,并依法实行以政府为实施主体的改造原则。

舟山市定海旧城区改造建设指挥部是定海城区旧城改造的责任部门,具体负责舟山市定海旧城区改造建设领导小组交办的旧城区改造计划编制、协调、管理工作。

舟山市定海城区建设开发有限公司为实施定海城区旧城改造的拆迁人。发改、财政、税务、工商等部门及城区街道办事处、社区按照各自职责,互相配合,共同做好定海城区旧城改造房屋拆迁工作。

第四条 房屋拆迁补偿安置实行货币补偿、产权调换或者货币补偿与产权调换相结合的形式,被拆迁人有权选择具体补偿形式。

第五条 被拆迁房屋(以下简称原房)的建筑面积以房屋所有权证或其他合法房产凭证记载为准。

第六条 安置房套型应当根据改造区块实际进行设置。

第七条 原房和安置房的市场评估价格由具有资质的同一家评估机构选择同一评估时点,采用相同的方法、标准评估确定。评估价格实行复估和公示制。

第八条 拆迁设有抵押权的房屋,依照国家相关法律执行。

第九条 拆迁产权共有的房屋,按一户认定。可以选择货币补偿或产权调换。

第十条 法律法规对拆迁军事设施、教堂、寺庙、文物古迹等另有规定的,从其规定。

第十一条 拆迁范围内已签订拆迁补偿安置协议的房屋,在协议生效后由拆迁人组织拆除。原所有人或使用人不得损坏房屋结构,不得擅自拆除房屋相关设备和设施。

第十二条 住宅房屋拆迁补偿与安置。

(一)居民私有房屋拆迁。

⒈安置用房可套户型的选择以原房建筑面积为依据,并结合拆迁人提供的安置用房面积和套型,采用“选大就近、选小自愿、合理安置”的原则,确定安置用房的套型和套数。选择异地安置的,可以结合异地安置区块和就地安置区块的地段、交通等因素制订不同的安置办法。

⒉在选择可套户型后,原房和安置房同面积部分差价由具有资质的评估机构按定海城区同类地段市场价各自评估后结算差价。

⒊就近套户型后安置房套型超过原房建筑面积部分,可以按照各区块实际按安置房市场评估价予以适当优惠,同时考虑到被拆迁人在可套户型选择时享受的优惠政策的不平衡性,可以对部分未享受到套型内一定面积优惠的被拆迁人进行经济补偿。

⒋原房与安置房因建筑结构原因造成的公摊面积差异,可以根据各改造区块的实际享受按原房建筑面积一定比例的货币补偿,以安置房市场评估价均价结算。面积计算原则为:一层平房就近套户型在多层安置的最高不得超过原房建筑面积12%,在小高层、高层安置的且每单元只设一部电梯的最高不得超过原房建筑面积的24%,设二部电梯的,最高不得超过原房建筑面积的28%;其他住宅就近套户型在小高层、高层安置的且每单元只设一部电梯的最高不得超过原房建筑面积的12%,设二部电梯的,最高不得超过原房建筑面积16%。本款所称一层平房指产权户主体建筑为一层的平房,不包括二层及二层以上建筑的附属用房。

⒌被拆迁人选择安置房面积小于原房面积的,不足部分可以按货币补偿办法执行。

⒍要求扩大安置面积的,须被拆迁人申请,由拆迁人视房源情况和被拆迁人在城区实际居住情况给予考虑。要求扩大的增购面积按安置房市场评估价结算。

⒎原房面积在拆迁人提供的可套户型面积范围内,不予分套安置。在可套户型面积以外的,根据“套数就少,就大就近”的原则选择安置用房。

⒏对有特殊情况的拆迁户,可以选择产权共有的安置方式,另行签订产权共有和租赁协议,具体权利义务以协议明确为准。

⒐被拆迁人选择货币补偿的,原房货币补偿金额由具有资质的评估机构按市场价评估确定后,可在货币补偿的基础上另给予其30%的补偿。

⒑对积极配合旧城改造的被拆迁人,根据各改造区块的实际情况,由拆迁人制定奖励办法给予一定的奖励。

⒒临时安置补助费、搬迁补助费等补助标准按政府相关规定执行。

⒓其他附属设施的补偿、补助按相关规定执行。

⒔凡被拆迁人家庭成员中有七十周岁(以拆迁许可证核发时间为计算时点)及以上年长者且在被拆迁房屋中实际居住,并公示无异议的,可以适当增发临时安置补助费。在安置过渡期间,达到七十周岁的,可以比照执行。

⒕被拆迁人依法享有使用权的土地,其面积超过被拆迁房屋按标准容积率占有的土地面积的,超过部分的土地按照《浙江省实施中华人民共和国土地管理法办法》第二十九条规定予以补偿,具体补偿标准按规定执行。

⒖对个别改造区块,在兼顾定海城区补偿安置政策总体均衡的前提下,可以采用其他办法进行安置。

(二)直管住宅公房拆迁补偿与安置。

⒈拆迁房管部门直管住宅公房,房屋承租人享有按照《舟山市定海城区拆迁直管公有住房落实房改政策实施办法》购房的权利。房屋承租人按照《舟山市定海城区拆迁直管公有住房落实房改政策实施办法》购房后,拆迁人应当对其按被拆迁人予以补偿、安置。

⒉房屋承租人未按《舟山市定海城区拆迁直管公有住房落实房改政策实施办法》购房,也未与被拆迁人达成解除租赁关系协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行产权调换的补偿安置方式。安置用房由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新签订房屋租赁合同。

(三)房管部门代管房屋拆迁补偿与安置。

⒈拆迁房管部门代管的房屋,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证。代管人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

⒉拆迁房管部门代管的房屋,代管房屋有使用人的,应当实行产权调换;代管房屋无使用人的,由代管人选择补偿安置的方式。

⒊选择产权调换的,安置用房仍由房管部门代管;选择货币补偿的,货币补偿资金经公证机关办理提存公证后存入银行专项账户。

第十三条 用途变更房屋拆迁补偿与安置

(一)房屋用途改变为商业用房的认定办法按《舟山市城市房屋拆迁管理暂行办法》有关规定执行。

(二)被认定为商业用房的拆迁补偿与安置原则。

⒈拆迁补偿安置可以实行货币补偿,也可以实行产权调换或货币补偿与产权调换相结合的安置形式。被拆迁人有权选择具体补偿形式。产权调换或货币补偿的面积,按照原房依法认定商业用房的建筑面积计算。

⒉原房的货币补偿金额由具有资质的评估机构按房地产市场价格评估确定。

⒊实行产权调换的,按“拆一还一”原则进行置换。原房和安置房同建筑面积部分由具有资质的评估机构按定海城区同类地段市场价各自评估后结算差价,安置房超原房建筑面积部分可以按市场评估价给予适当优惠结算;安置不足的,不足部分可以按照货币补偿标准执行。

⒋因拆迁引起的停产、停业经济损失以及搬迁、安装、过渡等费用,由拆迁人给予一次性补助,具体补助标准根据各改造区块的实际情况,在安置方案中予以明确。

⒌实行货币补偿的,按原房市场评估金额另给予被拆迁人20%的补偿。

(三)对私有住宅自行改变房屋用途从事商业经营,并以营业用途延续使用,且持有合法营业执照、税务部门完税证明但按规定不能认定为商业用房的,在按原用途(住宅)补偿安置后可以按营业面积、经营年限给予经济补助,具体补助办法如下:

⒈营业面积参照商业用房营业面积的认定标准执行。

⒉经营不足半年的,补助1000元;满半年不足一年的补助2000元;经营满一年的,按营业用房实际用途评估价与原用途评估价的差额的1%予以补助,每增加一年可以增加差额的一定比例,但最高经济补助不超过差额的55%,具体比例根据改造区块的实际设置。

⒊一层建筑变更认定为商业用房或按营业用房享受补助政策后,其进深超过该房屋沿街建筑面宽(以结构自然间为基数)2.5倍及进深超过10米以上部分及车库、车棚、地下室、半地下室、阁楼变更用途的,不享受前款补助政策,可以给予一定的经济补贴和设施补偿费,具体标准在安置方案中明确。

第十四条 行政事业单位用房拆迁补偿与安置

行政事业单位用房拆迁补偿与安置一般实行货币补偿,货币补偿金额由具有资质的评估机构按市场价评估后确定。

第十五条 企业用房拆迁补偿与安置

(一)国有企业、集体所有企业生产性用房和仓储、办公用房拆迁一般实行货币补偿,货币补偿金额由具有资质的评估机构按市场评估价评估确定。

(二)其他经营性企业用房及仓储、办公用房(含私人所有)按评估价对原房实行货币补偿,并另增加货币补偿价(不包括装潢等费用)15%的补偿金。需要外迁安置的,应按统一规划原则,由被拆迁人按基本建设程序报批,自行外迁至市、区工业园区。

(三)属于一次性投入无法搬迁或大型的设备设施,按评估的重置价格结合成新给予补偿;可以搬迁的,只补偿设备拆迁损失补贴费和搬迁后的安装费。

第十六条 旧城改造工作程序

(一)舟山市定海旧城区改造建设指挥部确定旧城改造的地点和范围,并组织有关部门就房屋拆迁目的、拆迁范围、实施时间等事项进行论证并征求意见。

(二)经改造区域90%以上被拆迁人同意改造的,方可进行改造。

(三)拆迁人在调查摸底的基础上结合改造区块的实际,制定该区域《房屋拆迁补偿安置方案》(意见征求稿),安置方案应当征得三分之二以上被拆迁人的同意。

(四)拆迁人应根据《房屋拆迁补偿安置方案》与被拆迁人签订附加生效条件的房屋拆迁补偿安置协议。三分之二以上被拆迁人签约并在办理相关法定手续后,协议方可生效,拆迁双方当事人履行房屋拆迁补偿安置协议,实施房屋拆迁;如签约户数未达到规定比例的,暂停改造工作,拆迁人将征询结果报相关部门备案,并在一定年限内不予改造。协议生效所需的被拆迁人签约数的具体比例根据改造区域的实际确定。

(五)在已签协议生效后,对未按时腾空原房或未签订房屋拆迁补偿安置协议的,拆迁人应按相关法律、法规执行。

第十七条 拆迁人应严格按法律法规和相关程序进行工作,并结合改造区块实际制订房屋拆迁补偿安置方案,在本实施细则原则范围内进一步明确补偿安置及奖励标准。

第十八条 本实施细则由舟山市定海旧城区改造建设指挥部负责解释。

第十九条 本实施细则自发文之日起施行。

 
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关系与法治

《方圆》月刊1999年第11期
  我在美国留学时的房东是位知名度很高的法学教授。有一次他开
车经过路口,因前面左转弯的大货车挡住他的视线而“闯”了红灯,
被警察“拿下”,当即给了张传票让他去交通法庭接受处罚。第二天,
我跟他一起去了法院,主要想亲身感受一下美国的审判。在法庭上,
这位老先生很认真地向法官解释了当时的情况,但法官最后还是判他
交付全额罚款——50美元。回家路上,我问他这法院里有没有他的学
生,他说有。我便问他为何不找学生帮忙,他说那不值得,也有失身
份。一位著名的老教授,可以坦然地为50美元在法庭上为自己辩解,
却不愿意去找学生帮个小忙。我不由想到,倘若此事发生在中国……
  时下,我们中国人很讲“关系”,据说还成了“学”,弄得一些
有学问没学问的人忙着编写有关“关系学”的书,而且很有“卖点”。
在现实生活中,人们也就形成了一种习惯,无论办什么事情都要找“
关系”,升官要找“关系”,做生意要找“关系”,去医院看病要找
“关系”,上学读书要找“关系”,开车违章要找“关系”,到法院
打官司就更要找“关系”……似乎一旦没有了“关系”,很多人就都
不会活了。真是可怕!毋庸讳言,“关系”目前在我们的社会中确实
挺有用场。于是,许多人千方百计不屈不挠地编织着各种各样的“关
系网”,或者体验着“网上生存”的艰辛,或者享受着“网上世界”
的便利。但是请勿忘记:“关系”本身也是有成本的,“免费上网”
只是一句广告词!君不见:有人为拉“关系”误了诸多正事,也有人
凭借“关系”率先富了起来。说句特别俗气的话:没钱没利,哪有什
么“关系”!诚然,人们生活在社会中,就会面临各种各样的关系,
而且这关系就会有好坏亲疏之分。其实,法律并不否认关系,因为法
律不过是调整人与人之间关系的行为规范和准则。但是,法律不会承
认那种开“后门”走“小道”的“关系”,因为这种“关系”恰恰是
法治的大敌。法治的精神就在于一切依法办事和法律面前人人平等,
而“关系”的后面总掩盖着某种“特殊待遇”。对一个国家来说,“
关系”盛,则法治衰。
  各位同胞:为了祖国的法治,请您远离“关系”!
表达与判断——律师与法官应然关系的一种解说

韦群林


令人遗憾的法学问题

律师与法官的关系究竟如何,似乎不是一个值得花费太多笔墨探究的问题,至少在法治化程度较高的国家应当如此。因为在那里,就体制状况而言,司法独立已经不仅仅是学者的描述和人民的梦想,而是一种活生生现实;法官只可能由优秀的律师和杰出的法学家担任,著名的法学教授们恐怕不会去费力研究“复转军人进法院”一类的课题的[1] ;法官与律师(检察官也是律师的一种)的“法律职业共同体”已经形成或易于形成,相互之间的对话容易实现,虽然对于具体案件,由于各自的职责不同而使得各自的观点、结论未必一致、也没有必要强求一致,但至少不大可能出现法官对律师意见“不知所云”或律师面对法官,常有的那种“秀才遇到兵、有理说不清”尴尬;“法官之上无法官”,案件大可以按照法定程序和证据规则,依据司法中立、诉讼亲历、诉讼效率的原理,有话当面说、有证庭上举、当庭可判决,什么“审判委员会”意见、院长意见、向上级法院请示、上级法院座谈会纪要、电台报纸的“舆论”等等违背“司法独立”基本要求的意见或做法,不仅法官不会考虑,律师往往也是闻所未闻、甚至大可放心地“置若罔闻”。

所以,法官和律师的关系就因法官、律师与法律的简单关系——只服从法律——而凸现得十分简单:法官只服从法律、有权依法、独立、公正就案件本身进行裁判;律师只需在庭上对审案法官依法、充分表达自己的观点,不用怀疑法官听不懂或无权听取自己正确的观点,更不用担心法官听懂后也不敢支持,从而再去设法寻求庭长、院长、人大、政法委或新闻媒介对案件的干预,更不敢貌似恭敬而内心藐视法官,以为法官会贱到接受三瓜两枣小礼小贿的地步:主要原因倒不是一个“藐视法庭罪”警钟长鸣、让律师不敢放肆,而是律师实在没有什么理由看不起只可能由优秀、成功的律师和杰出的法学家担任的法官,更没有必要浪费自己比金钱还要重要的时间去逢迎法官。一句话,理想地说,律师与法官之间,就是一个对案件的“表达与判断”的简单关系,相互之间的关系不会非常复杂,也没有必要弄得很复杂。

相反,在中国,由于体制、司法人员素质、诉讼模式、对实质正义的过分追求、诉讼文化等等“国情”差异,本来不应复杂的律师与法官之间的关系也就因为律师、法官与法律之间的关系的复杂而被扭曲、被异化、甚至是被设计得十分复杂。两者之间的关系,怎一句“表达与判断”了得!

且不谈“大盖帽(指法官)、两头翘,吃了原告吃被告。摸摸肚皮还没饱,律师身上割一刀”;“(律师)一手扶着流氓(指刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人)走、一手牵着法盲(指公检法,自然包括法官在内)走”;“妓女是嫖客带坏的,高官是夫人带坏的,法官是律师带坏的”;“打官司就是打关系”;“律师是被逼良为娼”;“庭上十分钟,庭下十年功,不如法官身上动一动”一类的民间怪谈,就是官方的文件——2004年3月19日最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的通知[法发(2004)9号]当中种种规定反映出来的法官与律师的失范程度之深都令人吃惊,不妨抄录并解读几条如下:
——法官办案难以独立,易受与律师关系及各种关系的影响(“法官应当严格依法办案,不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”);
——律师竞争不是靠法律水平,而是靠的与法官的关系,并且这种关系足以干涉或影响案件的审判(“律师在代理案件之前及其代理过程中,不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判”);
——法官和律师会面就有可能产生影响司法公正(“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”;“律师不得违反规定单方面会见法官”);
——法官发生角色错位,有意无意充当了律师(“法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人,或者暗示更换承办律师,或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务,并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见”);
——法官向律师受贿索贿,甚至非常穷酸,连借用交通工具、通讯工具一类的小便宜都要贪图(“法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等;不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金;不得接受当事人及其委托律师的宴请”;“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”);
——庭审过程中,法官不尊重律师的执业权利,诉讼当事人的庭审意见法官未必认真听取;法官的“权威”也难以得到尊重(“法官在庭审过程中,应当严格按照法律规定的诉讼程序进行审判活动,尊重律师的执业权利,认真听取诉讼双方的意见”;“律师应当自觉遵守法庭规则,尊重法官权威”)。
由此可以看出,律师与法官关系的失范,不仅民间怪谈没有夸大,而且,按照已经最高人民法院、司法部的说法,似乎已经到了足以影响司法公正、进而动摇国本(“依法治国”)的地步。对于这样的中国特色的“法学问题”, 不该发生也好,令人遗憾也罢,自然因为“现实意义重大”而值得研究了。

都是制度惹的祸:法官和律师关系失范分析

初一看来,似乎两者关系的失范,不是律师的错,就是法官的错,要么是两者的错。既然两者都有错,或都可能犯错,于是,只要两者的主管部门——司法部和最高人民法院颁发一个文件,“加强管理”,问题就可以解决了。问题果真那么简单吗?

要回答这个问题,不能不直面中国司法权的运行现状,不能不直面中国法院现状,不能不直面中国法官群体和律师群体的现状。

先看中国司法权的运行现状。我国宪法明文规定的只是:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,换言之,即便是制度设计上,也没有将司法权真正独立开来,党委可以领导司法,司法不能审查立法,并且落实到具体运行过程当中,司法权就更加难以独立,法官之上有庭长、院长、审判委员会;法院外面有党委、人大、检察、行政部门等等足以影响判案的力量存在,根据学者研究,我国司法不独立的现实是非常严峻的,司法权力地方化、行政干涉便利化、司法运作行政化、社会干扰普遍化非常严重[2] ,在裁判案件的过程中,法官究竟有多少自主权,实在是一个很难确定的事情。

如此,站在律师角度而言,不管法官是不是其心目当中外行的“复转军人”,或是内行的法官,作为社会的理性人,在诉讼博奕过程当中,面对如此众多的可以影响审判结果的权力资源,实在是“不用白不用,用了不白用”的事情。否则,一是对方可能利用这些资源而使案件的结果对已方当事人不公、大大影响自己的执业声誉;二是帮助承办法官顶住院内外可能甚至已经出现的非法干预(甚至有时就是以“人大个案监督”等“合法”形式出现的干预),达到“曲线救国”、回归公正的结果;三是面对精明但不公或昏庸而难公的法官,寻求院内外干预也不失为一种寻求案件公正结果的手段。

其次,是看我国法院现状。表面上看来,我国法院数量众多、品种多样、秩序井然,足以担负化解纷争、回复秩序、实现社会公平与正义的重任。但是,除了司法并不独立以外,法院的管辖权并不完整,不仅违宪审查、抽象行政行为的审查无权置喙,就是正常的民事、行政审判、执行都不敢依法而为,如此产生的“司法不作为”现象又使得本来就不完整的管辖权更加狭窄。宏观层面上,我们可以看到这样的例子:负有审理、监督、指导民事纠纷职责的最高人民法院在2001年和2002年分别发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,或以所谓“立法及司法条件的局限”为由,将我国资本市场中的损害证券市场公正侵害投资者合法权益的内幕交易、欺诈、操纵市场等民事侵权行为,一概“暂不予受理”;或虽尤抱琵琶半遮面地好不容易受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件,却有规定受理的“虚假陈述行为须经中国证监会极其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提,并且规定“不宜以集团诉讼的形式受理”,明目张胆地进行司法不作为。又如,最高人民法院院长在一个座谈会上竟然提出,“对于涉及国务院决定关闭的商业银行和其他金融机构的经济纠纷案件,未起诉的不再受理;已经受理的,中止诉讼;判决发生效力的,中止执行,待最高人民法院通知后恢复中止和执行”[3],不仅与其身份、职责完全不符,而且也忘记了法院究竟应该在何处有所作为、有所不作为,实在令人咋舌。上行而下效,加上地方保护主义的影响,一些高级法院、中级法院的“纪要”或讲话就更可想而知了;微观上,对与地方政府、有权部门或个人存在密切关系的当事人起诉难、判决难、执行难比比皆是,从而为了公正或顺利办案,律师与法官及能够影响法官的权利部门、个人之间的“既团结又斗争”的关系就使得法官和律师之间的关系不可避免地复杂、扭曲。

再看中国法官群体和律师群体的现状。尽管法官撰写的文章常常忘记中国法官全体的现状、动辄批评律师队伍如何[4] ,并且《新民晚报》也可以刊登漫画,毫无根据地讽刺:“我现在不当厨师了,自行车也不修了,当律师啦!”[5] 。但是,总体上来说,中国律师各方面素质,包括业务素质在内,均高于充当裁判他们正确是否法官。“漫画事件”后,上海律师协会会长朱洪超就提供资料说明律师的素质究竟如何[6] ;此外,优秀的法官改行当律师比比皆是,而相反的情况是,即便是最高人民法院1998年从北京律师当中招考高级法官,也只落下三人外地律师报名的凄凉[7] 。律师与法官素质的倒挂已经是一个不可否认的事实,而且,这种倒挂在现行的制度下难以改变。很难想象随便找一个党政干部就可以摇身一变充当“资深律师”,但即便是1998年初换界后新上任的16位省市自治区高级法院院长当中,竟有一般是没有学过法律的[8] 。

如果说法官不懂法已经使中国司法权的运行令人胆颤心惊的话,那么,办案懂法也不用、有法也不依则更是雪上加霜。根据学者研究,至少是在基层法院,法官宁可冒违法的风险,也要办出原告诉请“断绝母子关系”,而法官则深谙“乡土中国”,建议其离婚这类“超越法律”(overcoming law)案件[9] 。

在上述背景下,律师与法官的关系又一次被扭曲:法庭之上法官不会听律师的意见(“你说你的,我判我的”应是律师耳熟能详的话语,司法不独立不等于司法不专横),或懒得听律师的意见[10] ,或根本就没有听懂律师的意见。而律师受当事人委托,为维护其合法权益也好,企图在诉讼博奕中取胜也罢,只好寻求庭外的、诉讼程序上没有的表达机会;而这种表达恰恰可能暗合法官权力寻租的心愿。与此同时,尽管律师利用法官或利用能够影响法官的人(准确地说是他们的权力),但内心里律师对法官很难真正尊重得起来。在这种情况下,单方面要求律师尊重本来并不存在、或少见得很的“法官权威”,实在是一件比观看“皇帝的新衣”并赞美它如何华美还要为难的事。

至于某个具体法官素质或律师素质的低下,同样是由于司法用人制度造成的,即便“妓女法官”王爱茹或“三盲院长”(文盲法盲加流氓)姚晓红[11] 这类个体怪胎的出现,其实也是司法用人制度的产物。
从上述分析可以看出,鉴于中国司法权的运行现状、中国法院现状和中国法官群体和律师群体的现状,法官与法律之间的关系并非“忠心不二”,而是无法回避的“一仆多主”:庭长、院长、审判委员会、党委、人大、检察、行政部门等等;律师只在法庭上依法充分表达自己的法律意见,往往根本不能达到维护当事人合法权益的要求与目标,甚至是误了当事人的身家性命。法官和律师的关系就因法官、律师与法律关系复杂而演化得错综复杂。最高人民法院、司法部关于印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》当中所禁止的不当关系,可能只是这种复杂关系当中的一部分而已。并且,只禁止了失范的关系,而丝毫没有禁止造就这种关系的制度。

规范法官与律师关系的前提

规范律师与法官的关系,必须有几个前提,否则任何规定可能只是处罚几个违规违法的律师法官而已,根本达不到规范法官与律师的关系、维护司法公正的目标。

首先要弄清的是,“司法公正”有赖于一个独立、公正而富有效率的司法制度建立,有赖于国家权力对这种制度的真诚而有力的保障,而不只是一个在操作层面规范了律师与法官的关系就可以达到的目标。“法官应当严格依法办案,不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响”等等规定固然用心良苦,可是面对律师 “八仙过海、各显神通”,通过党委、人大、检察院等貌似正当方式“对案件审判进行的干涉或者施加的影响”呢?!所以规范律师与法官关系的第一个前提就是司法独立,就是法官审理案件只服从法律。

规范律师与法官关系的第二个前提就是任何意见只在庭上表达,对案件的任何判断只可由亲历庭审的法官作出,即只有律师及当事人才有向法官表达案件意见的权利,也只有承办法官才有判断权。否则,律师完全可以根本不用私下会见承办法官,但可以轻而易举地利用其他关系影响判决。如果缺乏这个前提,仅仅规定“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师”;“律师不得违反规定单方面会见法官”等等,不仅连律师与法官之间的电话、电子邮件的私下交流不在禁止之列,而且,又奈当事人请托的领导或其他有影响的人士(中国有句古话:“皇帝都有三个穷亲”,)与法官的私下会见何?