略论外资并购中国企业的法律规制途径
2000年11月5日 22:17 重庆现代法学 发表时间：199802
外商直接投资并购中国企业已成为90年代以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国企业，尤如一把双刃之剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义，对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，它所产生的负面影响不可忽视。从近期来看，它造成了国有资产的大量流失，在某些行业中，外资企业占有了较大的市场份额，使国内企业受到严重的冲击。从远期来看，它有可能损害我国的国有经济，会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。为此，本文拟就外资并购中国企业所带来的正负面效应，从立法的角度对外资并购中国企业的法律规制途径初步的探讨。
一、加强产业政策的立法导向作用，明确外资进入的行业和领域
为了维护本国经济主权和独立性，防止本国经济过度地依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，也对外资的进入设定了一定的范围。对此，发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入，但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家，由于经济实力较强，行业发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策（Open-door Policy），对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的，它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面，美国开放其绝大部分行业允许外资进入，但是，对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有：通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家，对外资的范围有以下两种设定方式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业，其中又可具体分为两种：①确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业；②以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策，外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159—196页）
1995年6月20日国家计委、国家经贸委、 对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》），在《暂行规定》第4 条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发，应当适应调整外资进入的行业范围，必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》，以加强对外商投资方向的导向作用。
世界各国在确定其外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》，产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入，以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的部门，特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础，需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策，对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目，内外资企业均应给予较优惠的政策。
目前面对外资大规模地并购中国企业，我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此，在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上，建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整：
1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输，机械工业中的飞机整机和发动机制造，以及各类矿产资源开发等。其原因有二：一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项目符合国际惯例。世界上无论是发达国家还是发展中国家都把这些产业列入到禁止类项目之中，如美国和马来西亚。
2.将目前属于鼓励类和允许类项目中的支柱产业和战略性产业（即新兴产业）的部分行业划入到限制类。这主要是为了保护国家的经济安全，在我国目前处于体制转型时期，如果在支柱产业和战略性产业引入外商直接投资，容易导致外资对这些产业和市场的垄断，并会危及到我国的经济安全。（注：参见王允贵：《外资对我国产业安全的影响与对策》， 《新闻周刊》，1997年第3期，第7—9页）
从长远来看，随着我国体制改革的不断深入和对外开放的进一步扩大，我国对国有经济的行业分布也将有计划、分步骤地进行调整，将进一步加强国有经济对军事工业和先导产业的控制，在基础产业领域广泛吸收各种非国有经济资本以加快基础产业部门国有大中型企业的发展，充分利用现有企业的基础，促进支柱产业的发展。可以预见，随着我国国有经济行业分布的调整，我国也将调整外资进入的行业范围和投资领域，并且有必要进一步细化我国外商投资产业指导目录，逐步扩大外商直接投资的行业和领域。
总之，我国目前在规制外资进入的行业范围时，应当从现实的基本国情出发，分步骤分阶段地进行，并且随着我国经济行业分布的调整和经济发展的需要，及时地对外资进入的行业和领域进行调整，在调整过程中，应加强产业政策的立法导向作用。
二、完善我国的外资立法
（一）在外资立法中逐步赋予外商投资企业以国民待遇
改革开放以来，我国为了吸引外资，发展经济，给外资企业许多优惠待遇，各地政府在吸引外资方面又相互进行攀比，因此，在我国的内、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”，二者的权利不平等。在这种状况下，必然会导致国家利益的损害，并且与国际惯例不相符。按照国际惯例，内外企业应当享有同等的待遇和平等的权利。我国一直在努力复关并最终会成为世界贸易组织的成员国，因此，我们必须按照国际惯例来对待我国的外资企业，应当给予外资企业以同等的国民待遇。在我国，给予外资企业以同等的国民待遇有两层含义：一是取消对外资企业的歧视性待遇。二是调整我国已给予外资企业的优惠待遇，使其逐步与国内企业的待遇接近。赋予外资企业国民待遇，在具体步骤上要逐步进行，不能一步到位，要注意保持我国吸引外资政策的延续性和稳定性。
（二）外商出资比例问题
各国在对外资开放的领域内，一般都对外商的投资比例作出了明确的规定。规定外资比例，就其实质而言，在微观上它涉及到合资企业管理权的分配和利益的分享，在宏观上它体现了各国对其境内的外国投资的政策导向。对于投资比例，各国立法规定不一，主要有两大类：一是在外国投资立法中规定一个适用于国内一切行业的比例。其中又可以细分为三种：①有下限而无上限，如我国有关的外资立法中只规定了外资股比例的下限为25％，没有规定上限。②有上下限规定，可以在此幅度内选择。如土耳其的外资法规定，外资的比例可以在10％至49％之间选择。③无上下限规定，只有一种选择比例。如东欧各国的外资立法多采用49比51的比例。二是在不同的行业内，适用不同的投资比例。一般来说，行业的重要性与外资所占的比例成反比，对本国重要的行业对外控股的比例就限制得低，反之则较高。如在澳大利亚，除法律规定特别禁止或严格限制的部门外，基本上对外国投资未设股权限制，但对一些“关键领域”（Key areas）或主要部门，包括石油、天然气开发、 铀矿及其它矿物的生产开发，以及农业、林业、渔业等投资项目，依法令规定有股权限制。对于与铀矿有关的项目，不仅要经政府审批，而且澳资要控有75％的股权及控制权。对于与铀矿无关的其它自然资源项目，澳资必须参股50％，并在董事会享有50％的表决控制权。为了解决项目初期的资金困难，允许在合作初期外资占较多的股份，并在一定期间内使澳资逐渐增加到法定的比例。在马来西亚，对外商的出资比例与其产品出口有直接的关系。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》、武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159－196页）
在我国现行的外资立法中，对外商出资比例的规定过于简单，具体表现为：一是出资比例只规定了一个适用于国内一切行业的比例。二是只规定了出资比例的下限无上限的规定。我国虽然具体制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围，并没有明确外资进入的程度。为此，建议在我国的外资立法中，不仅要明确外资进入的行业和领域，而且还要区分不同行业具体规定不同的出资比例，具体规定外资进入的程度，只有这样，才有利于我们具体把握外资进入的程度，防止或减少外资并购我国国有企业所带来的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。
（三）外商出资方式问题
关于外商投资者的具体出资方式，我国现行的立法规定了实缴资本制和认缴资本制两种不同的出资方式，并且这两种出资方式之间不协调，立法规定之间互相矛盾和冲突。例如，根据我国《公司法》的规定，对于投资者采取实缴资本制，出资应一次交齐。并且同时对违反出资规定的行为明确了严格的法律责任。对这一问题，我国的《中外合资经营企业法》则规定，对外资企业实行认缴制，即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15％，这样外资企业只需要垫付注册资本15％的资金，就能够先行对我国中国企业进行控股，并且很快在国外“借壳上市”，取得资金后再以所筹资金向我国企业出资。这些立法规定之间的矛盾，表明了我国在利用外资立法方面的缺陷和漏洞，从而给外商以可乘之机。
对此，我们应当完善有关外资的立法，以消除相关法律规定之间的冲突和矛盾，具体来讲，应采取以下两项措施：①应当严格外资企业的资金到位条件，并对此作出具体统一的规定，以防止国有资产的流失；②应当加快外商投资企业与我国兼并立法中相关法律的协调和衔接，建议统一采取实缴制的出资方式。
（四）外商增资扩股问题
目前在一些经济效益好、产品畅销的行业中，外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权，提出追加资本的要求。在这种情况下，如果中方不能相应地成比例地增加资本时，其外方单方增资的结果就是使中方减少在合资企业中的股权份额，外方通过这种方式就能够逐步实现对经济效益好的合资企业的控股和收购。因此，如何规制外资通过增资扩股来实现其控股和收购的目的，是外资并购我国有企业面临的一个新的突出的问题。
在我国现行的外资立法中，对于外国投资者在合资期间增加资本的数额和程度都没有具体的规定，再加上我国目前对外商出资比例的上限没有规定，因此，目前对于外资追加资本的行为缺乏具体明确的法律依据。为了维护合资企业中方的合法权益，防止合资企业被外资逐步控制，笔者建议采取以下两项措施来进行规制：
第一，修改有关的外资立法，设定合资企业增资的数额和程序。当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过，设定这一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。（注：参见徐冬根：《避免外资对民族工业的冲击已成为当务之急》，《法学》，1996年8期，第15—16页）
化学工业部关于加强化工企业标准化工作的若干规定
化工部
化学工业部关于加强化工企业标准化工作的若干规定
1991年3月20日，化工部
第一条 根据《中华人民共和国标准化法》及国家技术监督局《企业标准化管理办法》的有关规定，为了加强化工企业标准化工作，改善企业的经营管理，稳定和提高化工产品质量，促进企业技术进步，增加企业经济效益和社会效益，特制定本规定。
第二条 企业标准化工作的组织领导
（一）化学工业部科技司为化工标准化工作的归口管理部门，负责宏观指导，检查和监督化工企业贯彻执行各级标准。
（二）各省、自治区、直辖市化工厅（局）的标准化工作机构和专职人员，负责协调和指导本地化工企业标准化工作，受理企业产品标准的备案，监督检查企业标准实施；组织企业专职标准化人员进行培训和考核（考核细则另订），发放考核合格证书。
（三）化工企业的标准化工作，在企业法人代表或其授权的厂级负责人领导下，由相应的标准化工作机构（科、室）或专职人员（大、中型化工企业不少于3名，小型企业至少1－2名）统一管理，标准化工作人员应保持相对稳定。
第三条 企业标准的范围及制定
（一）企业标准包括技术标准、管理标准和工作标准。技术标准是企业标准的主体，包括各种产品标准，原材料、半成品标准、零件、部件标准，工艺、工装标准，能源等标准。
为保证产品质量，提高经济效益，各化工企业应逐步建立以技术标准为主体，包括管理标准和工作标准在内的企业标准化体系，使企业的生产、技术、经营等各项活动走上标准化、科学化管理的轨道。
（二）企业标准由企业技术负责人组织各有关部门制定，并在企业内部组织审查。
（三）企业标准应由厂长批准发布。企业标准一经发布应在企业内部强制执行，并应根据生产和技术的发展需要及时进行修订。
第四条 企业产品标准的制定
（一）企业产品标准是企业技术标准的主体，是指企业为保证产品的适用性，作为交货的技术依据，对产品必须达到的要求所制定的标准，其主要内容应包括：产品分类、技术要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输、贮存等。
（二）根据标准化对象的特点，企业产品标准可分为以下三类：
（1）企业生产的产品，在没有相应国家标准、行业标准和地方标准的情况下，由企业制定作为组织生产、交货依据的企业产品标准。
（2）在已有产品的国家标准、行业标准的情况下，由企业制定严于国家标准、行业标准或地方标准的企业产品标准。
（3）在已有推荐性的国家标准、行业标准的情况下，为合理发展本企业产品的品种、规格，满足使用要求，从推荐性的国家标准、行业标准中选用或补充有关技术内容，由企业制定的企业产品标准。
（三）制定或修订企业产品标准时，要积极采用国际标准和国外先进标准。
（四）企业产品标准由企业自行制定，亦可委托专业标准化机构或有条件的单位承担。
（五）自行制定企业产品标准的企业应具备下列条件：
（1）有相应的标准化工作机构或专职人员。
（2）企业产品标准的批准人应了解国家、部门与标准化工作有关的法律、法规、方针及技术经济政策，并且具备较强的标准化意识和有关的标准化知识，经省、自治区、直辖市化工厅（局）或化学工业部标准化主管部门培训。
（3）标准化人员应具备一定的政策水平和组织能力，有较丰富的专业技术知识和产品检验知识，熟悉生产管理业务，经省、自治区、直辖市化工厅（局）组织考核，取得合格证书。
（六）企业产品标准的审查，应由企业技术负责人组织，企业有关部门的专业人员参加，亦可以由企业的内建立的标准审查委员会或技术委员会负责审查，必要时，可邀请有关用户或有关专家参加。
（七）企业产品标准由厂长批准发布。
第五条 企业产品标准和备案
（一）企业产品标准应在发布后三十天内向当地的行政主管部门和标准化主管部门办理备案。化学工业部直属企业的企业产品标准必须报化学工业部科技司和当地标准化主管部门备案。属于部和省、自治区、直辖市双重领导的企业，其企业产品标准应增报当地的化工厅（局）备案。
（二）受理备案的化工厅（局）和标准化行政主管部门收到备案材料后即予登记。如发现报送备案的企业产品标准违反有关法律、法规和强制性国家标准、行业标准规定时，应从收到企业申报备案公文之日起三十天内责令制定企业产品标准的单位限期修改或停止实施标准。
（三）在发布实施相应的强制性国家标准、行业标准后，该项企业产品标准应即办理注销废止，但严于国家标准、行业标准的企业产品标准，经复审后可以继续执行。
（四）凡由省、自治区、直辖市化工厅（局）发放准产证的化工产品，当尚无国家标准、行业标准时，企业应制定企业产品标准。并报当地行政主管部门和标准化主管部门备案。
法律、法规规定应由地方主管部门审查的企业产品标准，则应先送省、自治区、直辖市化工厅（局）审查通过后，再报送有关部门备案。
第六条 标准的实施和监督检查
（一）化学工业部科技司、有关生产司（局）（或委托专业标准化技术归口单位）和省、自治区、直辖市化工厅（局）依法对化工企业实施强制性国家标准、行业标准、有关安全、卫生的地方标准、企业自愿采用的推荐性国家标准、行业标准和备案的企业产品标准进行监督检查。
（二）企业必须认真贯彻执行各级标准，包括强制性的国家标准、行业标准、地方标准和本企业产品标准。贯彻标准所需的技术物质条件，应纳入企业的技术改造计划或有关生产技术措施计划。凡属企业生产的产品，必须严格按标准设计、按标准生产、按标准检验，做到不合格的原材料不设产，不合格的半成品不转入下道工序，不合格的零部件不装配，不符合标准的产品不得按合格品出厂。
（三）企业从国外引进技术和设备，必须考虑国内标准化要求，由省、自治区、直辖市化工厅（局）会同标准化管理部门组织标准化审查。引进技术和设备时，应注意同时引进相关标准，专用检测仪器和标样。
（四）企业研制新产品，改进产品，技术改造和技术成果转让都应当由企业标准化部门进行标准化审查。
（五）企业标准化人员有权对本企业实施标准进行监督检查。对违反标准规定的行为，对于不符合标准化政策的技术文件，有权制止和提出处理意见，并可向企业负责人或越级向上级部门报告。
第七条 标准化人员的培训和奖励
（一）企业要利用各种方式对从事标准化工作的人员进行业务培训，不断提高业务素质。化学工业标准化研究所、各地化工主管部门、标准化技术归口单位、标准化技术委员会要积极配合企业开展培训工作。
（二）技术标准属于科技成果，评选和上报科技成果时应包括标准化成果，对技术经济效果显著成绩的单位和标准化人员，企业或上级主管部门应给予表扬和奖励。对贯彻标准不力，造成不良后果的，应给予批评和教育；对违反标准规定，造成严重后果的，应依法制裁。
第八条 企业标准化费用
（一）化工企业应有一定数量的企业标准化经费，由企业标准化部门列入年度计划，统一管理。
（二）企业标准化费用主要用于制定企业标准用资料费、调研费、试验费、会议费、培训费等以及对企业标准化成果和专职标准化人员的奖励；对承担制定国家标准和行业标准的企业，也用于补助制定国家标准和行业标准的费用。
（三）企业标准化费用按照财政部有关规定列入生产成本开支。
第九条 对化工企业管理标准、工作标准和工程建设标准化工作的具体要求另行制定。
第十条 本规定由化学工业部负责解释。
第十一条 本规定自发布之日起施行。一九八六年十二月十日以（1986）化科字第1148号文发布的《化学工业部关于加强化工企业标准化工作的若干规定》同时废止。
