中国银行关于发送《关于基础设施项目贷款的指导意见》的通知
中国银行
中国银行关于发送《关于基础设施项目贷款的指导意见》的通知
中国银行
各省、自治区、直辖市分行，计划单列市、经济特区分行，沈阳市、长春市、哈尔滨
市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行：
基础设施项目贷款指的是能源、交通、邮电通讯及城市基础设施建设贷款。最近，中央决定采取一系列措施加强基础设施建设。这一决策对增加内需，减弱东南亚金融风潮对我国经济的冲击，推进科教兴国战略的落实，确保我国国民经济持续稳定快速发展，在近期和中长期都有重要的
意义。
在这种形势下，总行5月26～28日在昆明召开了基础设施贷款研讨会，目的是及时总结中国银行过去在基础设施贷款工作中的经验和问题，以便今后进一步做好基础设施贷款工作。对于这次会议行领导非常重视。会议经过三天讨论，形成了基础设施项目贷款的一些原则性意见，经总行?
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附： 关于基础设施项目贷款的指导意见
与一般工业企业贷款相比，基础设施项目贷款有以下特点：
第一，资金投入大。
第二，投资回收期长，对银行贷款的占用时间长。
第三，基础设施项目由于与国计民生密切相关，又是国民经济的基础产业，一般用于解决制约社会发展的“瓶颈”问题，具有不可替代性。
第四，由于受国家政策的保护和行业特点，基础设施项目受经济周期波动和市场情况变化影响相对较小，有一定的行业垄断性。
第五，城市基础设施项目往往社会效益大于经济效益，回报率较低。有的甚至无回报，项目本身没有还款能力。还本付息需要协调解决。
第六，基础设施贷款项目的建设资金大，建成后收费一般比较稳定并且数额较大，对中国银行存款结算等中间业务的开展有较大帮助。
鉴于以上情况，现就基础设施项目贷款提出以下指导性意见：
一、项目选择问题
由于基础设施项目贷款的上述特点，项目选择的好坏，直接影响中国银行的贷款质量。总行在信贷政策等有关文件中对中国银行1998年的贷款投向作了明确规定。但是落实到基础设施贷款项目的选择上，应该具体项目具体分析。各行选择项目要好中选好、优中选优；选择那些行业和项
目风险小、收益较大、适合我行融资的项目。要把交通和邮电通信项目作为发展的主要方向。
交通项目，在得到代理收取过桥费、过路费的前提下，应该重点争取由国家或省交通厅投资的国道、省道、高速公路和桥梁项目，不主张作地县级交通项目。通讯项目，应该重点争取邮电系统光纤接入网项目和数字移动通讯项目。能源项目，应以支持电力行业为主，重点争取电网建设
，包括输变电和配电工程；对于电厂项目，应该做好市场调查，严格审查，落实好贷款条件，尽量争取叙作省级以上电力局或电力公司投资的项目。对于20万千瓦以下的小火电、小水电项目应该限制支持。
城市基础设施项目，应该重点争取支持自来水项目，对于污水处理、煤气工程应该有选择的支持，叙作该类项目时还款来源必须有保证，可以要求当地政府或主管部门出具承诺函，内容包括：(1)在借款人和担保人无力还款或无法履行担保责任时，负责还本付息；(2)项目产生的中间业
务在中国银行叙作；(3)对于项目建设或贷款归还中出现的问题负责出面协调。
对于机场、码头、港口建设项目必须慎重，做好市场调查，完善各项手续。
根据中国银行的特点和目前国内的竞争环境，要争取叙作日本资金协力贷款项目；争取叙作非竞争性行业即独家经营行业的项目。争取叙作中国银行可以独家承担或处于牵头行位置的项目。
项目选择的基础是信息的沟通和评估的准确，对于大的基础设施项目，可以委托专门的评估公司和专家或国外评估机构进行评估论证，保证项目评估的科学性和可靠性。各行要及时与当地政府主管部门、与总行沟通信息，主动发现项目，在选择项目过程中处于主动。总行信贷管理部为
及时掌握各行对重点项目的选择，建立了重点项目库，请各行充分重视这项工作，及时向总行上报项目选择和进展情况。
二、借款人选择问题
目前基础设施贷款的借款人大约可以分为三类：第一类是具有独立法人资格、完整财务制度和还款能力的企业法人；第二类借款人往往具有行政管理和企业(事业)的双重职能，如电力局、交通厅、电信局、项目建设指挥部、公路项目的改建办等；第三类是为建设项目而成立的具有独立
法人资格的经济实体或有限责任公司。
对于这三类不同类型的借款人要区别对待。对于第一类借款企业，要按照目前的审批制度和管理体制进行规范的审查；对于项目建设指挥部、改建办等临时性项目承办人要密切跟踪，加强贷后管理，要求该类借款人出具项目建成后债务转移的承诺；交通厅和邮电局作借款人的，要重点
审查其管理能力和资金调控能力，选择管理能力和资金调控能力强的单位作借款主体；对于第三类为建设项目而成立的项目公司，必须要落实好抵押或信用担保。
对于建设单位和经营(收费)单位不是一个公司的，要特别注意，尽量要求其上级主管部门出具承诺，承诺应明确在项目建设、中间业务叙作和项目还款出现问题时，主管部门有协调责任，保证中国银行的贷款安全。
(一)向交通厅和邮电局发放贷款，可以根据实际情况，采取多种形式，既可以采取统借统还方式，也可以采取对具体项目发放贷款的方式。
(二)对于管理能力和资金调控能力较强的交通厅、邮电局等基础设施项目借款人，可以根据其实际情况和与中国银行的关系，在授信评级、简化审批手续、授信额度管理以及优惠服务等方面参照中国银行对重点客户的政策执行(《中国银行重点客户管理试行办法》以中银信管[1998]224
号文下发)，必要时可以由总行或省行出面，与这类借款人签订银企合作协议。
(三)对邮电局等基础设施行业的借款人进行信用评级，如果因为中国银行现有评级标准没有涉及到这类行业的特点，造成借款人信用等级低，影响信贷业务开展时，各行可以根据实际情况进行调整，但是在调整时应有充分的理由，并报备总行。总行近期拟下发有关信用评级的补充通知
，对一些特殊行业的评级标准进行调整，通知下发后，请各行遵照执行。
(四)对于交通厅、电力局、邮电局等基础设施项目借款人可能出现的行政管理职能和经营职能分开或其他体制变化等情况，各行要及时跟踪，在与这类借款人签订借款协议时，应该明确债务转移条款，并向总行及时反映有关情况。
三、担保的落实问题
基础设施项目借款担保人目前存在以下问题。对于金额较大的基础设施贷款，特别是石油或邮电行业，由于贷款数额大，在本地区很难找到合适的还款保证人。一些基础设施贷款的担保人是借款人的上级公司或主管部门，但是按照《中华人民共和国担保法》的要求，这类担保人是不具
担保资格的。以资产抵押的基础设施项目贷款存在抵押登记手续费过高，抵押登记手续不完善等问题。由于贷款金额较大，企业一般无法提供相应的抵押物，即使有，变现性较差，抵押权难以执行。针对不同类型的担保形式，应依据以下原则执行：
(一)要争取落实有担保资格和担保实力的保证人提供信用担保，如果对于一个项目，一个担保人实力不足，可以由几个担保人联合提供还款保证，或者承担连带责任，或者明确每个担保人担保的贷款金额。
(二)对于公路项目以收费权作质押担保的，根据实际情况可以考虑采用以新建公路的收费权作质押，也可以用已建成公路的收费权作质押，或者由交通厅用交通规费作质押。与其他银行共同承办的项目，可以采取将收费权按贷款比例分期质押的办法(如星期一、三、五、日收费存入中?
校瞧诙⑺摹⒘辗汛嫒肫渌?。
(三)如果担保落实与现有法律或有关规定发生冲突时，首先在形式上要完善担保手续；其次根据实际情况应该要求地方政府、或地方财政部门、或地方计委、或地方人大、或地方主管部门出具还款承诺，作为借款合同文件的组成部分。承诺至少应明确：在借款人无力还款，担保人无法
履行担保责任时，上述机构应该承担还款责任，并负责对项目执行中出现的问题予以协调。
贷款能否正常归还，关键还要看项目本身的效益，而不能过分依靠担保人和还款承诺人的承诺，所以重要的是对项目选择好、对项目管理好。
四、贷款期限和性质划分问题
按照《贷款通则》规定，银行贷款期限一般不得超过10年，中国银行信贷政策规定贷款一般不超过8年。基础设施贷款项目一般贷款期限较长，各行在评估项目时必须做到严谨、准确，除转贷款项目外，对于超过8年的项目，超过分行权限的，要报总行审批，属于分行权限内的项目必须
报备总行。申请总行直贷的项目，没有期限限制，但是期限确定必须经过总行信贷业务部同意。
目前中国银行人民币贷款按中长期贷款和短期贷款划分，不再按固定资产和流动资金划分；外汇贷款仍按固定资产和流动资金划分。总行对各行人民币存贷比有明确规定，在比例之内，新增短期和中长期贷款比例由各行自行掌握。外汇固定资产贷款属于分行权限内的项目，由分行自行
解决；属于总行审批的项目，由总行按项目下达用款计划。外汇流动资金贷款在分行存贷比之内解决，分行自行解决有困难的可以申请总行直贷解决。
五、资金和资金计划问题
与其他几大国有商业银行相比，中国银行人民币资金实力较弱，对于一些大的基础设施项目，单纯凭各个分行的资金情况很难承办；在激烈的市场竞争形势下，别的银行业务拓展就相当于中国银行的业务萎缩。在这种情况下，应该注意以下几点：
(一)充分发挥中国银行外汇贷款的优势，用中国银行的外汇贷款弥补中国银行人民币资金的不足，能利用外汇贷款的项目尽量争取使用中国银行外汇贷款。
(二)对于依靠分行自身实力支持有困难的项目，各行要及时上报总行，申请总行直贷或采取总分行联贷的形式。
(三)要加强省级分行的资金调控能力，由省行直接掌握一定的直贷资金。
(四)探索与其他银行组成银团贷款方式，共同对项目进行支持，并在利益分配等问题上与其他银行达成协议。
(五)各行必须准确、及时地把基础设施项目贷款的资金计划反映在本行上报给总行综合计划部的资金需求计划上，以便总行及时对各行情况进行了解，并适当调整。
六、贷款承诺问题
好的基础设施贷款项目是各家银行争取的目标，借款人往往要求银行在短时间内出具较大金额的贷款承诺或放款，这与中国银行的审批程序相矛盾。各行除了应该及早介入，做好评估之外，超过自己权限的项目应该及时上报总行以协调资金和计划的问题。根据1998年信贷政策(即将下?
?，总行于近日就贷款承诺问题专门下发了通知，对贷款承诺的出具原则和要求作了明确规定，请各行参照执行。基本原则如下：
(一)对于项目建议书阶段，总行不规定权限，但是对外出具承诺应该落实资金和计划。该阶段出具承诺至少应附以下条件：项目经过国家有权部门批准，符合中国银行贷款的有关规定和条件，落实中国银行接受的贷款担保，贷款经过中国银行按程序批准。
(二)需要总行出具承诺或授权出具承诺的，必须上报项目的审查意见并说明资金、计划的落实情况。
(三)项目可研阶段的贷款承诺必须按照中国银行的贷款审批权限、贷款审批程序和标准经批准后才能对外出具。
对于目前部分地区存在的银行间无序竞争问题，各行必须保持清醒的认识，不能推波助澜，不能违反国家和中国人民银行以及中国银行的有关规定。如果业务开拓和现有规定有冲突的，应该及时上报和反映，对于违反现有规定造成中国银行信贷资产损失的，总行要追究有关责任人的责
任。
七、项目管理问题
基础设施贷款项目往往存在建设时间和还款期较长，涉及项目资金来源和管理层次多，借款人由于具有垄断优势不与中国银行合作，项目贷后管理不易控制等特点，给贷款管理造成一定的难度。对此，首先应该制定相应的规章制度和实施细则。以本次会议精神为蓝本，会后，总行将制
定中国银行基础设施贷款管理办法，对一些重要问题予以明确。各行对必要的大项目应该设立项目经理并加强信贷人员相关知识的培训和学习。对于项目的贷后管理，应该根据《中国银行贷后管理办法》执行，发现问题及时解决。
八、中间业务问题
涉及基础设施贷款项目的中间业务主要有收费业务(包括项目经营期间收费、为政策性银行作代理业务收取的代理费、转贷款的转贷费用、参与境外融资项目的评估手续费等)、存款业务、结算业务等。要做到这一点，银行的服务一定要跟上。各行应该在网点布局、实现省内通存通兑、
资金划拨体系等方面作进一步改进，以满足客户的需要。
九、加强调查研究问题
对于基础设施贷款项目，由于项目投入较大，因此更应该在前期做好项目调查工作，不能盲目的因为竞争的需要就仓促作出决策，总行建立了重点备选项目库的目的，就是为了加强总分行间在项目前期的联系和沟通，总行将选择重点项目库中的一些比较成熟的项目在落实资金和计划的
前提下向国家有关部门出具承诺，所以请各行及时反馈项目进度，做好与总行的沟通和联系。对于一些较大的项目，分行可以与总行共同进行市场调查。1998年总行准备进行邮电、电力等市场调查，请各行予以协助。
十、风险防范问题
基础设施项目也存在贷款风险，主要表现在以下六个方面：
(一)盲目投资重复建设造成的项目风险。盲目投资、重复建设的问题在基础设施建设中也存在。近些年在机场、港口、电力等建设中，就出现布点过多的问题，有些地方已带来了难以消除的后遗症，比如各地纷纷上马规模不等的电厂，而经济发展滞后，电力项目预定的售电计划较难落
实，导致预期的收益难以产生。在相关体制问题(如条块分割)尚未根治而又面临新的一轮基础设施建设热潮的时候，对可能出现的盲目投资、重复建设问题大家不能掉以轻心。
(二)资金的低效率使用。基础设施投资所具有的长期性、低回报乃至无直接回报等特点，极易掩盖资金的低效率使用。目前基础设施投融资体制改革远未到位，建设所需资金通常数额巨大，由此引起的呆账坏账问题可能比投向加工工业更为严重。
(三)项目资金来源不落实、不到位。当前和今后一个时期国家将重点发展基础设施建设，而国家和地方财政拨款毕竟有限，因此在部分地区会出现资金和其他资源的分散使用问题。历史经验告诉我们，项目资本金或配套资金不到位或不足，使工期拉长、效益下降的例子不胜枚举。项目
资金不落实，有时人为调低预算是造成基础设施贷款风险的一个主要原因。
(四)项目建设风险。由于配套设施和条件不落实，项目工期延续，无法按时完工达产，会给我行贷款的正常归还造成不利影响。
(五)地区风险。这里讲的地区风险主要指项目所在地的经济发展情况。从总体上讲我国基础设施建设欠账较多，尤其是一些经济欠发达地区。这些地区经济的发展直接影响到项目资金落实、效益和还款的可靠性。
(六)政策性风险。由于国家和地方政府对与国计民生有关的一些基础设施贷款的定价实行宏观调控，所以基础设施项目的效益很大程度上取决于价格的确定，在一些领域，基础设施项目贷款存在价格风险。政策性风险还体现在地方优惠政策的不确定性。如部分地区对道路建成后过往车
辆仅征收营业税，对所得利润免征所得税，这类政策往往是不确定的。这种不确定性直接影响到项目的效益和中国银行贷款的安全。
(七)外汇贷款的基础设施贷款项目还存在汇率风险。对于上述风险，各行在对项目进行评估和审查时，必须认真对待，贷后应作为管理重点进行检查和监控，以确保中国银行贷款的安全。
1998年6月16日
内容提要: 解雇权与就业权存在着冲突，是劳动法面对的难题之一。法国劳动法就解雇权的规制，经历了从私法思维到社会法思维的转变。私法思维把劳动合同视为一般合同，把解雇权视为形成权，因而解雇权不受合同法以外的法律之限制。但是，社会法思维把解雇权社会化了，解雇权不再单单是私权。国家开始介入解雇权的行使，要求解雇必须实体上具有“真实且严肃的理由”。雇主还必须遵守严格的解雇程序。任何实体上或者程序上的违法将导致雇主面临经济上甚至刑事上的惩罚。而且，法国劳动法还设置了独立的劳动司法机构，这是规制解雇权的司法保障。
一、问题的提出：就业权与解雇权的冲突
法国劳动法的现代化，要追溯到阿拉德法令（Decret d’ Allarde），又称“1791年3月2日和17日法”。该项法律的贡献就在于废除了行会对职业的垄断，确立了职业自由。因为，倘若没有职业自由，就没有自由的劳动市场。在行会时代，企业主、商人和工人等都必须遵守各个行业行会的条件才能从事其职业。[1]然而，该法律打破了行会制度，其第7条确立了“所有人都能自由地从事他所喜好的任何交易或者任何职业，不管是艺术还是工艺”这一原则。该原则后来被法国最高行政法院所确认为“公民可以自由地实施所有不被议会的法律所限制的职业活动”。[2]并且时至现代，职业自由权也被法国宪法委员会赋予了宪法性价值。[3]
解雇权（droit de licencier）就是职业自由权的内容之一。解雇（licenciement）是雇主对劳动合同的单方解除，且不以雇员的个人同意为前提。法国1789年《人权宣言》第4条中规定了合同自由，这被宪法委员会解释为雇主经营自由权（liberte d’ entreprendre）的法律渊源，[4]即雇主有权选择自己的合作对象—雇员。
雇主此项权利—解雇权—的行使，越来越多地受到了国家法律（尤其是社会法、公法）的规制，而非停留在合同自由、合同相对性理论的阶段。因为解雇不仅仅关涉劳动合同本身的拘束力，而且还涉及劳动者的基本权利：就业权（droit Zt 1’ emploi）。众所周知，就业权已经被国际公约、[5]国际劳工组织公约、[6]欧盟法律[7]承认为基本权利之一。另外，在法国法中就业权也是一项宪法性权利，法国1946年宪法序言第5条中规定“任何人都有劳动的义务以及获得就业的权利”。
因此解雇就意味着对劳动者就业权的剥夺。解雇权和就业权存在着权利冲突。如何协调好这两种宪法性权利之间的关系，这是劳动法学的一个基本法律问题。我国劳动法也不例外，需要做到既保证雇主的解雇权，又保障劳动者的就业权。[8]问题是：如何在劳动立法及实践中协调这两个宪法性权利，避免雇主滥用解雇权？
解雇问题在我国也得到了法律的关注。[9]关于解雇问题，《劳动法》第25至39条进行了专门的规定，从专门立法的角度规定了雇主解雇权的界限。《劳动合同法》第39至50条也对该问题进行了较为详细的规定，进一步规范了雇主解雇权的行使。然而，就法律实施的效果来看，在现实中所发生的非法解雇、滥用解雇现象依然层出不穷。从法律的角度说，这和我国劳动法本身的立法以及司法实践存在的问题有关。从立法上说，我国两部基本的劳动法对雇主所强制的义务还不够具体，而在司法实践中由于判例制度本身的消极性而导致了劳动者就业权利得不到充分保护。
如何限定解雇权的行使？这首先涉及对解雇权的理解。在解雇权的问题上，法国劳动法的理论演变为我国劳动法的发展提供了很大的启示。在法国法中，雇主解雇权的定性已经从传统的私法领域逐渐进入了社会法的领域；解雇已经不单单是一般合同法的问题。解雇法（droit dulicenciement）作为劳动法中的一个单独部门已经自20世纪70年代起逐渐确立了。[10]
具体而言，法国劳动法对解雇权的定位经历了一个如下演变的过程。可以1945年作为第一个划分点。在此之前，解雇权主要是私法（民法）的角度被解释。依据合同自由理论，雇主有充分的自由解雇雇员，就等同于雇员可以自由地辞职；最高司法法院[11]的法官们严格依照民法中关于合同的理论来解释劳动合同，劳动合同就是当事人之间的法律，其效力优先于国家法律；“第二次世界大战”后，工人稀缺，法国工会力量空前强大，集体协议大量出现，政府开始介入解雇问题，并设置了行政审批程序；但法官们的判例风格仍没有明显转变。第二个划分点则是1973年《关于基于个人原因的解雇的法》的颁布。从此，解雇权问题已经基本脱离了纯粹私法的领域，解雇法作为劳动法内部的一个学科分支已经得到了学术界的肯定。解雇权开始受到了更多的社会法和公法的制约。
二、私法的时代：解雇权作为一项形成权
从纯粹私法的角度理解解雇，就会把劳动合同当作一般的合同。进而把解雇看成对一般合同的解除，解雇权则属于形成权。因为从纯粹民法的理论上说，解雇只是雇主对劳动合同的单方解除，不需要对方的同意。在这种思维下，劳动合同的缔约自由就和解约自由对称。因此劳动者的就业权就极大地受制于雇主的解雇权，就业权根本不可能完全实现。这就是法国劳动法自19世纪初到20世纪中叶的解雇理论。
（一）法律规定
法国大革命所塑造的自由法律体制，集中体现在1804年所颁布的《民法典》中。根据当时的民法规定，劳动关系属于“服务的租赁”(louage de services)。劳动合同是自由意志的达成，缔约双方都是平等、自由和理性的，他们可以自由地相互选择对方、确定合同期限、履行方式等。民法对缔约双方个人意志自由的唯一限制是：缔约方不得放弃其合同自由。当时的《民法典》第1780条规定，“雇员只能够承诺一个有限期限的服务”。《关于服务租赁的法律》也规定“缔约方只得约定一定期限的服务，服务的租赁可以随时由任何缔约方任意终止”。对于这样的一个规定，当时的学者做出了如下评论，“这个规则源于禁止终生雇佣原则。这和劳动合同所固有的服从关系是一致的。只有当这个服从关系不是无期限时，它才能维持人的尊严，它才不会蔓延。所以，必须使雇主可以随时开除一个无能力的或者多余的劳动力；也必须能够使雇员在自己感觉适当的时候恢复其自由。”[12]
在当时的民法观念中，劳动合同就是缔约双方之间的法律。“劳动合同就是雇主和雇员之间的个体劳动关系的规范性渊源，而且几乎是排他性的渊源；不论是涉及合同的缔结，还是合同的解除。”[13]解除合同的自由被认为源于合同的平等(egalite)、相对原则(reciproque)，其表现为：一方面，缔约双方可以自由地决定是否约定一个合同解除预告期限（un delai de preavis）;双方的权利义务完全对等。在合同规定了解除预告期限的场合，如果有一方（不管是雇主还是雇员）不遵守这个期限的话，那么另一方所支付数额是同样的。另一方面，任何一方解除合同原则上都不需要承担责任；不管解除造成多大的损失，都不产生赔偿的权利。
总之，劳动合同的问题完全是一个纯粹私法问题，一个合同法的问题。所有问题的解决都在平等、自由的合同基本原则下进行。因此，解雇是雇主源自合同的权利，解雇权是一项合同解除权。从性质上说，是形成权，是单方即可做出的权利。雇主有任意解除合同的权利，与之相对应，雇员也有任意辞职的权利。雇员在被解雇时唯一能够保护自己的手段，就是主张雇主滥用权利，前提是雇员能够找到雇主滥用权利的证据，即证明责任落在了雇员身上。
（二）法官立场
这个时期法官的立场也与此保持一致，有时甚至更为保守。最高司法法院的法官认为，劳动法就是劳动合同法；因此，法官认为只需要按照《民法典》第3篇中的关于合同的规定判决劳动争议案件即可。法官对解雇问题所持的私法思维主要体现在两个方面：
第一，意志自由至上。他们认为，劳动合同是当事人之间的法律，其效力优先于职业习惯、也高于国家强制性法律（宪法、行政法、刑法等）。雇主所制定的企业内部规章作为劳动合同的一部分，优先于行业性习惯。例如，在一个涉及协商解除劳动合同的案件中，最高司法法院法官认为，国家强制性法律违反了一般法（民法），且必须严格地解释，因此，应优先适用当时的《民法典》第2052条。[14]法官在解雇问题上的保守，甚至一直延续到20世纪50年代末期。在当时的一个案件中，尽管当时国家法律规定雇主在解雇时必须在解雇信中列明解雇理由，法官却仍旧认为雇主有解除合同的权利，不需要证明其行为的正当性。相反，他要求雇员承担举证责任，证明雇主行为的非法性。[15]又例如，在关于解雇职工代表的问题上，政府于1945年2月22日发布的《关于雇佣100人以上的企业机构中的企业委员会规定》以及国民议会于1946年4月16日制定的《关于确定企业职工代表的待遇的法律》均规定：“雇主在解雇职工代表前，必须先征求企业委员会（comite d’ entreprise）[16]的同意；如果企业委员会不同意的话，只有当劳动监察机关同意后，方可解雇。”最高司法法院对此作出了一个非常灵巧的解释：“这些立法文本仅仅是规制了涉及职工代表时雇主的单方解除权利。但是，根据劳动合同的双务性，劳动合同依旧适用一般法，也即《民法典》第1184条。”[17]可以看出，最高司法法院希望把劳动合同当作普通合同，这样的话，它就有管辖权（解释权）。
第二，法官是坚持把劳动合同视为单个的雇员和雇主之间的个体劳动关系，而不是集体劳动关系；所以，解雇就仅仅是个体劳动关系的解除。然而，法官们没有看到劳动关系的集体性的一面。例如，在20世纪50年代的三个涉及大规模解雇的案件中，最高司法法院认为，“雇主可以自主地依据单独的合同去选择裁掉哪些雇员。法律虽然规定了在裁员时要考虑家庭负担、工龄、职业本领，但这些法律规定只不过是起指导性作用，而且集体协议或者内部规章也没有详细规定，它们给雇主留下了完全的判断自由。”[18]
法官的保守作风，引来了学术界的不满，G. H. Camerlynck教授认为，“我们对如此固执的判决感到震撼，这简直是反潮流。法官对劳动法的条文断章取义，仅仅用民法来‘测试’法官自身的正统性。他们完全没有考虑到把单个劳动法条文放到整个劳动法中去。劳动法的条文整体上是不可分开的，它们相互补充、相互支撑，受到了社会精神的砥砺。”[19]
（三）对私法思维的反思
劳动争议案件中所充斥的私法思维导致劳动者遭遇了极大的不公平，因而引起学者们的反思。一方面，传统的私法思维把劳动合同假定为平等、自由、对等的主体所缔约的合同。这本身就值得质疑。传统理论所主张的合同当事人平等是基于经济能力平等的假设。而实际上，雇主和雇员在经济上并不平等。雇主以其财力、社会关系资源等优势，凌驾于雇员之上。雇员在经济上是相对弱势的。因此，解雇对于雇员而言，是生存手段的剥夺；而辞职对于雇主而言，其损失是微不足道的。另一方面，私法思维将企业视为雇主的私人财产，甚至将雇员也类似地视为企业的“财产”。[20]于是，雇主与生产资料（雇员）之间是所有关系（物权）。物权是绝对权，具有排他性。雇主因而对自己企业的管理也具有绝对的、至高无上的权利，不容许外界干涉，它有权自由地解除合同。法院的判决也承认“雇主是唯一的法官”。[21]正如Paul Durand教授所言，“民法的判决承认了雇主拥有极大的裁量自由，其仅仅受劳动合同本身的限制。本质上说，其背后的主导观念是：企业内部的管理不过是纯粹的经济性问题，因此属于雇主的绝对权限。”[22]在这种思维下，对雇主权利的限制，最多只能援引权利的滥用。因而，不难看出，私法思维的缺陷在于漠视雇主与雇员之间的事实不平等，反而导致了雇主权利（力）过分强大。“我们传统上把雇主的权利看成是财产权，因为他拥有企业的一切要素。这个解释根本不确切。财产权（物权）针对的是事物，它不能解释命令别人的权利。”[23]
总之，传统私法思维同时承认了绝对的缔约自由（招聘）和解约自由（解雇），把两者视为对称的自由。[24]然而，这种观念在20世纪50年代后期逐步被学术界、司法界所诟病。就缔约而言，它依旧是自由的；但是，解约自由从此就逐步地受到了来自集体协议、国家法律的规制了。
三、社会法的时代：对解雇权的规制
在当今的法国法中，劳动法属于社会法的范畴，而不是私法学科。[25]劳动法之所以被认为是社会法，是因为劳动法所调整的法律关系不仅限于单个雇主和单个雇员之间，而更表现为一种集体性的职业身份（statut professionnel）。企业的社会化导致劳动关系具有了社会性。劳动关系不仅仅体现为单个的劳动合同，而且还涉及劳动条件、劳动者代表制度、罢工权、劳动者福利制度、公平就业权（反对任何非法的歧视）等方面。工会组织在各个行业以及各个地区都建立了，集体协议制度在法国各个行业都得到了广泛的运用。这些因素导致解雇权的规范化。
