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我国农村土地承包法的法律实效/宋光林

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 14:37:24  浏览:9805   来源:法律资料网
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我国农村土地承包法的法律实效

宋光林
(中共山东省平原县委组织部 山东平原 253100)
内容摘要:《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施两周年。制定实施该法的目的是落实农村土地承包期再延长30年的国家政策,稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权。两年来,农村土地承包法被人们实际施行的状态、程度,笔者在本文中进行了初步的阐述,并在此基础上,对一些原因及对策等问题进行了分析探讨。
关键词:农村土地承包法 法律实效 土地承包经营权


一、引言

法律实效,为法理学上的一个概念,是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近,但法律实施侧重过程、活动;而法律实效侧重状态,即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念,法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度;一般说来,法律实效是法律效果的前提,只有首先实现法律实效,才有可能实现法律效果。由此推理,我国现行农村土地承包法的法律实效,则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法,可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律,进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出:“研究法律离不开条文的分析,这是研究的根据,但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往存在着一定的差距。如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况,是否有效,推行的如何,对人民的生活有什么影响等等。”②因此,对我国农村土地承包法进行实效性研究,有其意义。

二、对我国农村土地承包法的实效性分析

于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称农村土地承包法)是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来,其贯彻落实的主要情况如下:
(一)切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年,全国 92%的耕地承包期延长到了30年,98%的农户与发包方签订了土地承包合同,70%的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63%。④   
  (二)有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来,国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系,实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划,划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度,加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场,严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象,各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月,国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》,并组成10个督查组,对全国31个省区市进行了联合督查。同时,为贯彻落实《农村土地承包法》,一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
  (三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展,一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件,2002年底,土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转,作为配套设施,农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时,正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面,也进行了积极的探索,山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
  从总体上看,农村土地承包法的实施情况是比较好的,但也存在着一些不容忽视的问题。
  一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统” 2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县(市)的抽样调查发现,大部分农民对《农村土地承包法》一无所知,而那些表示知道此法的农户中,大部分农户又都不知道该法的主要内容,甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意,谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦ 一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性,也缺乏应有的认识。
 二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看,目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包,还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰,边界不确定等原因,林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同,以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
  三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出,失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位,违反土地利用规划,随意扩大征地规模,违法越权审批土地。截止到2004年上半年,全国各类开发园区竟有6000多个,⑧开发园区过多过滥,土地闲置率过高,导致土地资源严重浪费,农民失地失业。有些地方为了减少征地成本,降低征地补偿标准,忽视失地农民的就业和生活安置;有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位,以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此,引发了不少矛盾和纠纷,成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
  四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式,随意性大。即使签订书面合同,很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定,留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时,往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益,更有甚者,借承包经营权流转改变土地的农业用途。
  五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全,还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动,五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响,土地承包经营权人死亡后,承包地就被发包方收回,使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地,以招标承包的形式短期(一般是一年)承包给部分农户。

三、对其问题的原因与对策的分析和探讨

(一)原因分析。笔者认为,我国农村农地承包法实行过程中出现的问题,主要有以下原因:
第一,人的方面的因素。改革开放以来,我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展,但限于人口多、底子薄的原因,目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法,能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念,必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二,体制方面的因素。改革开放至今,农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定,缺乏国家法律和行政规章的完备规范,因此二十多年来,农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下,导致土地承包关系不稳定,土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定,长此以往,农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外,行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革,但受传统计划体制的影响仍十分严重,行政体制仍不健全,行政行为缺乏有效监督和制约,行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地,带来不少问题。
第三,环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等,笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境,中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化,人们普遍敬奉行政权力,尚未形成以法律为至高地位,宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来,虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合,在强调集体利益的同时不忽视个体利益,但从总体来讲,集体利益的地位在我国明显高于个体利益,集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念,因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系,频繁调整承包地的时候,许多农民并没有拿起法律武器,捍卫自己的权益。再就是信息环境,在都市里,人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村,信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介,但仅有这些还远远不够,农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的,则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播,收看电视,了解国内国际问题,积极学习技术,增长本领,但是较之城市居民而言,农民对信息的接受缺乏敏感度,这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因,再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位,不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四,传统观念的影响。几千年来,在我国农民观念中形成了“不患寡,而患不均”的平均主义思想,尤其对于土地这一农民的命根子,在他们的观念中,应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地,有了新人口则要补地,天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地,减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动,五年一大动”,不断调整承包地的做法了,目的无非是“增人的增地,减人的减地”,以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想,使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
(二)对策分析。针对以上原因,笔者认为可以从以下几个方面做出努力:
第一,加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法,是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度,深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义,继续采取切实有力措施,通过各种形式,加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部,应进一步认识农村土地承包法的重大意义,熟悉和掌握法律的有关规定,切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二,严格依法办事,维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出,土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心,要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此,各级政府及主管部门应统一认识,加强领导,全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的,应抓紧落实,尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为,必须依法纠正。
  第三,严格保护耕地,妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子,控制征地规模,解决失地农民的补偿安置问题,事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出,“按照保障农民权益、控制征地规模的原则,改革征地制度,完善征地程序”,“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定,农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系,针对当前征地反映的突出问题,严格执行土地利用总体规划,尽快解决一些地方为随意征地,而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度,改进土地征用补偿方式,完善补偿标准,规范补偿费管理。采取切实措施,解决失地农民的就业安置和社会保障问题,维护被征地农民的合法权益。
  第四,正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转,是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提,以拥有土地承包经营权的农户为主体,以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转,尊重农民的主体地位,为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托代理、合同签订、纠纷调解等服务,保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转,还应适应农村生产力发展水平的要求,在具备条件和农民自愿的前提下,探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径,促进生产要素优化配置。
  第五,完善相关法律法规,提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》,使有关规定与农村土地承包法相互衔接,保障农民承包土地的主体地位,维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章,以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题,最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释:
① 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社,2001年版,第237页
② 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第2页
③ 见《中华人民共和国农村土地承包法》第一条
④ 《全国人大常委会执法检查组关于〈农村土地承包法〉实施情况的报告》,《全国人大常委会公报》2004年第1期

⑤ 同④
⑥ http://www.aweb.com.cn ,农业部信息中心发布,2004年9月23日
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珠海市城市规划条例

广东省珠海市人大常委会


珠海市城市规划条例
珠海市人大常委会



(1998年3月12日珠海市第四届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1998年3月12日公布 1998年7月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了科学地制定本市城市规划,加强城市规划管理,保障城市规划的实施,根据《中华人民共和国城市规划法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内制定和实施城市规划,在城市规划区内进行各项建设,必须遵守本条例。
第三条 城市规划由市人民政府(以下简称市政府)集中统一管理。市政府依法对城市规划作出的各项决策,任何单位和个人必须严格执行;未经法定程序,不得擅自改变。
第四条 城市规划管理必须严格执行统一规划、统一用地规划审批、统一划分功能区、统一竖向规划、统一基础设施建设规划、统一环境艺术规划、统一国林绿化规划、统一审查规划建筑设计。
第五条 编制和实施城市规划必须正确处理近期建设和远景发展,局部利益和整体利益,经济效益和环境效益、社会效益的关系。
第六条 编制和实施城市规划必须贯彻十分珍惜和合理利用土地,切实保护耕地的基本国策。
第七条 编制和实施城市规划必须注意保护城市生态环境,防止污染和其他公害,加强城市绿化建设。
第八条 市规划国土管理委员会是市政府为加强城市规划管理设立的领导决策与审批机构,由市主要领导和有关部门的负责人组成。
市规划国土管理委员会行使下列职权。
(一)组织编制城市总体规划;
(二)作出有关城市规划的重大决策;
(三)审批重大建设项目的规划以及土地使用权的出让、划拨和出租。
(四)监督城市规划的实施;
(五)代表市政府受理对城市规划国土行政主管部门作出的行政处罚决定不服申请复议的案件。
(六)裁决城市规划管理工作中发生的纠纷。
市政府城市规划国土行政主管部门(以下简称规划国土主管部门),主管全市的城市规划管理工作,具体负责本条例的组织实施。
市建设、环保、工商、公安等部门按照各自的职责,协同规划国土主管部门实施城市规划管理工作。
县(区)、镇人民政府和街道办事处应当协助规划国土主管部门实施城市规划工作,对本辖区内违反城市规划的行为进行监督。
第九条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,并有权对城市规划管理工作提出建议、进行监督,对违反城市规划的行为进行检举和控告。

第二章 统一规划
第十条 本市土地利用、各项建设必须统一规划,按照批准的城市规划进行,编制城市规划必须符合本市的城市发展目标。
第十一条 城市规划的编制,一般按城市总体规划、分区规划、控制性详细规划和修建性详细规划几个阶段进行。各阶段的城市规划,必须综合配套教育、文化、卫生、体育等公共设施用地。
城市总体规划应当涵盖本市行政区域的全部范围。
城市分区规划的编制,应当根据本市城市布局结构的特点和重点地段的开发建设的要求进行。中区、东区、西区、北区、南区和高新技术产业开发区、保税区、珠海港区、航空港区、鹤洲北火车总站区等区应当编制分区规划。
控制性详细规划和修建性详细规划的编制,应当根据城市近期开发建设的要求进行。
各建制镇应当根据城市发展的要求和国家有关村镇建设的规定分别编制分区规划或者建制镇总体规划。
第十二条 城市总体规划由市规划国土管理委员会组织编制。
分区规划和详细规划由规划国土主管部门组织编制,其中修建性详细规划经规划国土主管部门同意,可以由开发建设单位自行组织编制。
第十三条 城市总体规划中的各项专业规划,由各专业主管部门会同规划国土主管部门共同组织编制,经市规划国土管理委员会综合协调,纳入城市总体规划。
第十四条 编制各阶段规划,应当以上一阶段规划为依据,保持城市规划的整体性和连续性。
第十五条 编制城市规划所必需的基础资料,有关部门和单位必须提供。编制城市规划所采用的城市勘察、测量等基础资料必须经规划国土主管部门认可。
第十六条 编制城市规划应当组织召开技术咨询论证会,邀请有关部门、领导、专家和技术人员参加,进行多方案比较和经济技术论证。城市规划正式定稿前,应当采取举办展览会、听证会等形式并通过新闻媒介向社会公布,广泛征询市民意见。
第十七条 城市总体规划经市人民代表大会或者其常务委员会审查同意后,报省人民政府审查;经省人民政府审查同意后,报国务院审批。
分区规划由市规划国土管理委员会审批。
详细规划由规划国土主管部门审批,但重要的详细规划由市规划国土管理委员会审批。
第十八条 市规划国土管理委员会可以根据城市经济和社会发展需要,对城市总体规划进行局部调整,报市人民代表大会常务委员会和原批准机关备案;但涉及变更城市性质、人口或者用地规模、发展方向、总体布局和主要功能分区使用功能以及对外交通干道等重大事项的,必须经市
人民代表大会或者其常务委员会审查同意后,报原审批机关批准。
分区规划和详细规划的局部调整,必须经原审批机关批准。
第十九条 城市总体规划经批准后,由市规划国土管理委员会公布;分区规划、详细规划经批准后,由规划国土主管部门公布。规划国土主管部门应当指定专门机构和人员,负责受理全市各单位和市民的规划咨询。
第二十条 城市规划必须委托具有相应资质的城市规划设计单位编制,市外城市规划设计单位承担本市城市规划设计任务的,必须经规划国土主管部门同意。
第二十一条 城市规划管理应当对确定保护的具有历史意义、文化艺术和科学阶值的建筑物(群)、文物古迹、风景名胜、规划预留的风景区等划定保护范围和控制建设地带。在保护范围内,不得进行与保护对象无关的工程建设;在控制建设地带,不得增建、新建与保护对象不相协调
的建筑物、构筑物。任何单位或者个人不得以配套建设为由在上述地区从事经营活动。
第二十二条 规划国土主管部门应当根据国家城市规划技术标准和技术规范,吸收先进经验,制定高起点、现代化、切合本市实际和时代发展需要的城市规划技术规定,并按照城市规划技术标准和技术规范进行建设用地选址和建设工程的规划审批。

第三章 统一用地规划审批
第二十三条 在本市行政区域内使用土地(包括临时用地)由市规划国土管理委员会统一审批,审批资料必须列册存档。
第二十四条 经市规划国土管理委员会批准使用土地的单位或者个人,必须向规划国土主管部门申办选址意见书、建设用地规划许可证。
在建设用地规划许可证制度实施以前合法取得土地的,必须向规划国土主管部门申请补办建设用地规划许可证。
第二十五条 办理建设用地规划许可证的程序:
(一)建设单位或者个人持市规划国土管理委员会的建设用地批准文件向规划国土主管部门申办;
(二)规划国土主管部门进行实地踏勘,作出用地选址方案,经市规划国土管理委员会业务会议审定,划定用地红线和建筑红线,提出规划设计要求;
(三)规划国土主管部门核发建设用地规划许可证。
取得建没用地规划许可证后,需要改变建设用地规划许可证核定的土地使用功能、位置和界限的、必须向规划国土主管部门申办变更手续。
第二十六条 市规划国土管理委员会依据城市规划合理安排建设项目的用地规模;规划国土主管部门在核发建设用地规划许可证时,应当根据城市规划技术标准和技术规范提供用地的使用功能、建筑容积率、建筑密度、建筑高度、绿地率、停车场(库)等各项规划设计要求。
第二十七条 规划国土主管部门在规划建设用地时,应当合理安排配套公共设施和服务设施。
第二十八条 临时用地必须遵守下列规定:
(一)使用期不得超过2年。
(二)不得建设永久性建筑物、构筑物或者其他设施。
(三)不得改变使用功能;
(四)在使用期内,因城市规划需要,市政府有权收回。使用单位在退回土地前,应当按规划要求对该土地进行环境整治。
第二十九条 公共绿地(含公园、街头绿地等)、生产绿地、防护绿地、专用绿地(含住宅区绿地,庭园绿地、各单位绿地等)、基本农田保护区用地、蔬菜保护区用地、公共活动场地、对外交通用地、市政公用设施用地、已规划的行政中心、科技中心、文化中心、体育中心、医疗中
心、金融中心、商业中心、新闻中心、广播电视中心、珠海大学等现有和规划的专用土地,必须严格保护,不得侵占。未经法定程序调整规划,不得改变用途。
禁止占用水源保护用地进行开发建设。
禁止占用城市道路、广场、河道、高压供电走廊、压占城市地下管线或者依附防汛墙建造建筑物、构筑物。
第三十条 任何单位和个人必须服从市规划国土管理委员会根据城市规划作出的调整用地的决定。

第四章 统一划分功能区
第三十一条 本市城市规划按“一主两翼”(中区、南区、北区为主体,东区和西区为两翼)多组团结构体系布局,统一划分为5大综合功能区:
(一)中区(包括香洲、吉大,拱北、前山和新香洲5个分区):为全市的政治、文化中心,配套发展金融、商业,旅游及高科技产业。
(二)北区(包括唐家、金鼎和淇澳3个分区):以高等教育和科研基地为主,主要发展高新技术产业,旅游度假和服务等第三产业。
(三)南区(包括保税区、横琴、湾仔、洪湾、南屏和南屏西5个分区):主要发展保税业和电子、计算机软件、遗传工程、新材料、新能源、精密机械、轻纺等高科技产业,同时配套发展商业、旅游、金融、服务、仓储业。
(四)西区(包括高新技术开发区和金湾、斗门、鹤洲北、白藤、三灶、小林、平沙、红旗、珠海港、■蛛等分区):以港口、机场、铁路为基础,主要发展能源,精细化工、机械、冶金、建材等大型重工业以及交通和现代化仓储运输业。鸡啼门两侧上至与斗门黄金涌分界,下至鸡啼
门出海口两侧,为行政用地。平东大道以西,以港口工业和大型基础工业为主。平东大道以东,主要发展电子、信息、新材料、新能源、遗传工程、航空航天相关工业、食品、轻纺等高科技产业和商业、金融、旅游、服务业,六乡、上横、莲溪为全市永久性农副业生产基地。
(五)东区(包括万山列岛、担杆列岛、桂山岛、内伶仃岛等76个海岛区域):主要发展仓猪、转运业、保税业、度假旅游、海洋经济等产业,并划定2个岛屿作为危险品仓储区。
第三十二条 各类建设工程的选址、定点必须符合规划功能分区的规定,确因城市建设发展需要作出调整的,必须作出规划修编并按规定程序报经市规划国土管理委员会批准。

第五章 统一竖向规划
第三十三条 城市规划管理,其竖向标高控制统一采用黄海高程系。
第三十四条 规划的大型建设项目(含市政工程),其地坪竖向标高与排洪规划控制以100年一遇的潮水位和降雨强度确定。
第三十五条 沿海近岸地带城市用地,其竖向标高控制下限为:
(一)道路路面:3.4米。
(二)港口、码头地坪:4.5米;
(三)其他建设用地地坪:室外3.4米,底层室内3.7米。
远岸陆域用地竖向标高,其所在区位路面标高和地下管网综合条件由规划国土主管部门确定。
第三十六条 所有建设项目的用地竖向标高控制,统一由规划国土主管部门审定,基础验线未达到规划竖向标高控制要求的,上部土建工程不得动工,市政管线工程施工至覆土前,必须经规划国土主管部门复检,符合竖向控制要求后,方可覆土继续施工。规划国土主管部门必须严格按
规划批准的座标、标高和平面布局形式,进行建设工程的验线。

第六章 统一基础设施建设规划
第三十七条 本市城市道路、桥梁、隧道、供水、排水、防洪、防空、电力、通讯、公共交通等基础设施的建设,必须按照远期发展的需要,坚持规划超前、体系完整、配套完善的原则。
第三十八条 城市用地开发应当根据分区规划和详细规划,预先配套建设道路、供水、排水(洪)、排污、电力、电讯、煤气管道等基础设施并平整土地,实现“七通一平”。
第三十九条 城市生产,生活和发展需要的沙土源应当向出海水道口附近海床具有再造能力的浅海沉积区发展。磨刀门西南部水域、黄茅海水域、珠江口水域、淇澳岛东北部水域、唐家湾水域、九洲岛南部水域、前山河口十字门水域、三灶以南水域和珠海港港池水域等陆地近岸的海床
,可以用于开发水下采泥、采沙业。
土地开发和土地平整需用沙土的,应当在前款规定的沙土源区开采,以满足城市生产、生活和发展的需要,任何单位或者个人未经规划国土管理委员会在现场进行环境影响评估论证、严格审查批准,不得开山取土。
第四十条 城市道路分为快速干道(8条机动车道)、主干道(6条机动车道),次干道(4条机动车道)、支路(2条机动车道)四个等级,为适应现代化运输设备的发展要求,每条机动车道路幅宽度为4米,立交桥经机动车道的净空高度至少为5米。
第四十一条 道路宽度15米(含15米)以上的市政基础设施工程由市政府负责统一规划和综合配套建设,市建设行政主管部门负责组织实施和管理。
道路宽度15米以下的市政基础设施工程,由建设开发单位按照所在地块的建设用地规划设计要求,进行统一规划和建设。
县(区)、镇、村自留用地范围内的市政基础设施工程的建设和管理,由县(区)、镇人民政府按照城市规划的要求分别负责。
第四十二条 城市道路所在路段的水、电、通讯等管网应当与道路工程同步建设;不能同步建设的,应当预先采取相应措施,避免重复建设。城市快速干道、主干道均应设置永久性、有民族特色、可停靠6-8辆公共汽车的港湾式公共候车亭。公共候车亭、道路路灯和大路绿化带必须
与道路主体工程同时规划设计和建设。城市道路平均每隔200米以及每个交叉口的人行横道线外侧,预留宽1.2米、深1.5米的横穿道路管线沟,并与道路主体工程同时规划设计和建设。
第四十三条 进入市区的220千伏以下电力线路和通讯线路应当按照地下管线方式进行规划和建设。基本建成区内,架空电线应当转入地下电缆沟,原有的架空供电设施同时拆除。
第四十四条 城市排水系统应当采用雨水(泄洪)、污水分流制。进行项目基础设施工程建设时,应当优先建造雨水、污水分流的排水系统。排洪、泄洪沟渠以明渠结构形式为主,渠宽5米以上的渠道不得加盖,经批准加盖的,主要用作绿化、园林建设,不得在加盖面上兴建建筑物、
构筑物。
第四十五条 沿海及沿河岸线(含海岛岸线),除规划确定为港口、码头、船坞和自然保护的岸线外,由市政府统一规划兴建防护堤(坡)和道路。
堤岸陆域沿河纵深60米和沿海纵深80至100米范围内,禁止兴建任何建筑物、构筑物,主要用作绿化园林建设。
港湾大道自情侣路北端至唐家湾一带(含金星门军用码头、淇澳大桥)临海一侧、保留市政管网走廊和绿化带。
第四十六条 沿海、沿河辽阔的水面以及海岛外围水域是人民的共享财富,必须严格保护;除供游人休憩或者观赏的亭台搂阁外,禁止兴建海鲜舫、店或者其他建筑物、构筑物。
唐家湾至拱北沿岸各海湾的海面不得围垦,以保持珠海海滨城市海的特色。有关单位应当定期清淤,保持1.5至2米水深,展示海湾的美丽风光。
第四十七条 每个山系和各个独立的山体必须严格保护。海拔25米等高线以上实行封山育林,禁上兴建非供公共休憩的建筑物、构筑物,防止阻挡山体风光。
道路依山一侧禁止侵占或者擅自兴建建筑物、构筑物,防止阻挡山体风光。
道路建设需要穿越山体的,应当以建设穿山隧道为主。
第四十八条 机场东西两端各10公里海域,不得围海造地,南侧25至30平方公里,不得兴建与机场无关的建筑物、构筑物。

第七章 统一环境艺术规划
第四十九条 环境艺术规划包括城市风貌规划、城市道路街景规划和城市雕塑规划,由规划国土主管部门负责组织编制,并按规定程序报经批准后统一实施。
第五十条 规划国土主管部门在审查建设工程规划建筑设计时,应当注重时代气息和多种建筑风格,并按环境艺术规划严格把关,凡建筑风格不符合所在街区环境景观及街景规划要求的,不得批准其建筑设计。
第五十一条 沿街建筑必须符合下列基本要求:
(一)体现时代气息和地方特色;
(二)建筑平面布局,立面处理和建筑造型应当与街景规划协调;
(三)建筑高度应当服从沿街纵向轮廓高低错落、虚实有致的布置;
(四)立面色彩和谐,并以白色为基调;外墙表面装饰材料力求色泽清新,耐久美观,易于清刷和修缮。
第五十二条 临时建筑建设必须遵守下列规定:
(一)不得占用道路、广场、绿地等公共用地;
(二)不得超过2层;
(三)使用期限最长不得超过2年;
(四)不得改变使用功能,不得出租、转让;
(五)使用期满必须拆除。
经营性的临时建筑(不包括施工用临时建筑)的地价款(年租金标准),按同类地区市政府公布商业用地出让地价年平均数的3倍计算。
第五十三条 各类建筑不得擅自兴建围墙,确需兴建的,必须经规划国土主管部门批准,在建筑红线内设置高度不超过1.5米、外型美观,通透或者半通透并伴有绿篱的栅栏。未经批准修建的围墙,必须限期拆除。
第五十四条 各类建筑未经规划国土主管部门批准不得修建防盗网。确需修建防盗网的,必须与主体工程同时设计、同时报建并同时施工;防盗网采用不锈钢材料,并设置在门、窗、阳台、外廊的内侧,不得凸出。已经设置且不符合上述规定的,必须在规定的期限内拆除或者改造,具
体实施办法由市政府制定。
第五十五条 房屋建筑设计均应包括4个立面和屋面的设计。屋面装饰应当实用、美观,采用现代建筑装饰材料。平屋面的,其隔热层、表面应当铺砌彩色面砖,禁止采用水泥阶砖和土阶砖隔热层;有专人管理、可以兴建屋顶花园,坡屋面或者局部坡屋面的部位,应当用琉璃瓦或者装
饰砖贴面。
除避雷装置外,未经规划国土主管部门批准,不得在屋顶设置广告、搭棚,坚立线杆或者储放杂物。已经设置且不符合上述规定的,由规划国土主管部门责令业主限期改正。
城市干道两侧建筑外墙定期由业主负责修饰。
城市主次干道两侧的建筑外墙空调机的安装必须符合建筑立面规划设计的要求。
第五十六条 路牌及本单位范围内的广告,招牌,橱窗等的设置和公共建筑物的室外装修设计方案必须经规划国土主管部门统一审查;未经批准,不得建设。
第五十七条 路牌及本单位范围内的广告、招牌、橱窗等应当设置霓虹灯(饰灯),并应当按照内容真实、字体规范、造型新颖、色彩协调的要求,进行设计、制作和施工。
沿街商店橱窗应当采用落地玻璃装饰。
第五十八条 各类招牌必须紧贴建筑物设置,需凸出墙面的,不得超过2米。
第五十九条 禁止在街区、建筑物间的公共活动场地(含绿地、空地、广场)、交通大小干道和小区道路两侧以及十字路口、立交桥、人行天桥、路灯杆、电力电讯输送线柱等坚立或者悬挂商业性广告、招牌或者宣传标语,保持城市自然、清雅、美观。
第六十条 市建设行政主管部门应当在公共建筑物沿街入口、广场、停车场、街心绿地、小游园等地方,设置造型美观,体现花园城市特色的建筑小品或者雕塑。
第六十一条 因社会治安整治需要而修建的设施必须符合城市规划要求,并经规划国土主管部门批准。

第八章 统一园林绿化规划
第六十二条 市建设行政主管部门负责编制市域园林绿化规划,经市规划国土管理委员会审定后公布。
第六十三条 全市绿化体系绿地率不得低于35%,绿化覆盖率不得低于40%,在保证全市绿化体系绿地率的基础上,应当利用一切空间广泛种植常绿乔木、灌木。任何单位或者个人不得侵占或者变相侵占绿地,一经发现,必须无条件退回。
各类建设项目的绿地占其建设用地的比例必须达到下列指标:
(一)旧城改造居住区不低于30%;
(二)新建居住区不低于35%,别墅区不低于45%;
(三)工业区、商业区不低于30%;
(四)旅游、度假、宾馆,疗养、医院、体育等场所不低于50%;
(五)行政办公、学校、科研、文化娱乐用地不低于35%;
(六)风景名胜区不低于65%。
第六十四条 建设工程不得侵占或者破坏城市规划绿化用地(含规划保留水面)。因城市建设确需占用规划绿化用地的,必须经规划国土管理委员会邀请有关专家评估论证后严格审批,同时采取相应补救措施保证全市绿地率。
第六十五条 城市规划确定的城市公共绿地系统,由规划国土主管部门划定红线并予以公布。城市公共绿地系统的用地实行专业控制管理,不得改作他用。确需改变的,必须经规划国土主管部门、市建设行政主管部门和市环境保护行政主管部门评估审查,报市规划国土管理委员会批准
,并在规划片区用地内进行平衡、调整。确保全市人均公共绿地面积不低于15平方米。
第六十六条 主城市道路两侧新建,改建和扩建建设工程,临路一侧的建筑退离道路红线的最小距离为:快速干道30米,主干道20米至25米,次干道15米,支路6米至10米。
前款规定的退离地带,除留路口外,应当作为绿化及埋置市政管线使用,不得改作他用。
第六十七条 城市各类道路的绿化标准为:
(一)快速干道:机动车道中间绿化带8米,机动车道与非机动车道间绿化带3米,人行道外侧绿化带15米。
(二)主干道:机动车道中间绿化带8米,机动车道与非机动车道间绿化带2米,人行道外侧绿化带15米。
(三)次干道,机动车道中间绿化带4米,机动车道与非机动车道间绿化带2米,人行道外侧绿化带10米。
(四)支路:人行道外侧绿化带6米。
第六十八条 除滩涂、自然岸带、耕地和正在开发的地区外,全市表土不得裸露。土地使用者负责裸露表土的绿化。
第六十九条 所有建设项目的绿化工程必须与主体工程同时规划设计、建设。主体工程竣工验收时,必须同时验收绿化工程;达不到要求的,不予验收,规划国土主管部门不予办理房地产权证书。
第七十条 园林绿化建设经费必须纳入年度基建计划。在各项建设投资中,必须保证绿化建设经费,该经费应当占各项建设总投资的3%,由市建设银行,城市合作银行和市建设行政主管部门监督使用。

第九章 统一审查规划建筑设计
第七十一条 在城市规划区内新建、改建和扩建建筑物、构筑物、道路、桥梁,供水、排水、电力、电讯,煤气工程及环境艺术工程(包括公共建筑物室外装修、广告、路牌、招牌、橱窗、雕塑、建筑小品等),必须向规划国土主管部门申办建设工程规划许可证。建设单位或者个人在
取得建设工程规划许可证后,方可向市建设行政主管部门申办工程施工手续。
第七十二条 规划国土主管部门对建设工程进行规划审查、核发建设工程规划许可证,分为规划建筑方案设计审查和施工图设计审查两个阶段。
第七十三条 办理建设工程规划许可证的程序:
(一)建没单位或者个人持建设用地规划许可证和建设工程规划建筑方案设计向规划国土主管部门提出申请;
(二)规划国土主管部门进行实地踏勘,经市规划国土管理委员会业务会议讨沦,审定方案设计;
(三)建设单位或者个人根据审定的方案设计制作施工图设计并报规划国土主管部门审查。需作初步设计的,报市建设行政主管部门审查;
(四)规划国土主管部门审定施工图设计,核发建设工程规划许可证。
取得建设工程规划许可证后,需要改变建设工程规划许可证核定的使用功能、建筑密度、容积率、绿地面积或者红线内建筑物位置等内容的,必须向规划国土主管部门申办变更手续。
建设工程经验收合格投入使用后,未经规划国土主管部门批准,不得改变建设工程使用功能或者建筑面貌。
在工程建设过程中,规划国土主管部门应当进行现场监督检查,及时调整、改正规划设计。
第七十四条 规划国土主管部门必须依照国家和本市城市规划技术标准和技术规范审查建设工程规划建筑设计,严格控制建设项目的居主人口密度、建筑密度、建筑高度、容积率、建筑间距、建筑红线和路口设置等。规划建筑设计不符合城市规划技术标准或者技术规范,必须调整或者
改正。
第七十五条 市规划国土管理委员会对规划国土主管部门依照城市规划技术标准和技术规范进行规划控制的审查状况实行检查监督。
第七十六条 规划国土主管部门审查规划建筑方案设计和施工图设计时,必须严格遵守下列规定:
(一)每平方公里的平均人口密度,必须控制在8000人以内;
(二)18层以上高层建筑应当退离城市道路建筑红线,留出足够的道路空间、建筑空间和城市空间,禁止在城市道路交叉路口四周环布高层建筑;高层建筑分布密度原则上控制在每平方公里2-3栋;
(三)建筑密度控制指标:
(1)独立式住宅 低层15%
联排式住宅 低层20%
(2)居住建筑 多层25%
高层20%
(3)一般办公建筑 多层25%
高层20%
(4)金融、公寓式办公 多层25%
建筑,旅馆 高层20%
(5)商业建筑 多层35%
高层25%
(6)工业建筑 低层35%
多层30%

(四)沿街每次建设用地沿主干道面宽至少为80米,沿次干道面宽至少为60米;
(五)建筑间距控制指标:多层居住建筑,其间距不小于南侧建筑高度的1.0倍,高层居住建筑,其间距不小于南侧建筑高度的0.5倍,且至少为24米;
(六)新建的写字楼、酒店、宾馆、商场、市场等公共建筑应当配置足够的停车场,平均每80平方米至少有一个停车位。居民住宅每户建筑面积为160平方米以下的,应有一个车位;160平方米以上的,有两个车位;面积每增加60平方米,增加一个车位;
(七)居住建筑登高面18米以上的,必须设置电梯。
第七十七条 制作方案设计、初步设计和施工图设计的设计单位必须是经批准在本市注册或者在本市办理过资格认证和项目登记的单位。
第七十八条 鼓励市内外高资质的设计单位承担本市的工程规划建筑设计任务。境外设计单位承担本市工程规划建筑设计任务的,必须遵守中华人民共和国法律和本市的有关规定。设计单位必须遵守规划国土主管部门所提出的各项规划要求,不得随意改变指标。
第七十九条 大型或者重要的公共建筑、标志性建筑、对城市景观有较大影响的建筑、成片开发的住宅小区、面积较大的单体建筑以及大型的立交桥梁等市政工程的规划设计实行招标管理制度。
第八十条 村镇各项工程建设必须根据村镇规划、按照城市规划技术标准和技术规范规定在村镇自留用地范围内进行,并按统一规划、城乡一体化规划的要求实施。
第八十一条 进行新区开发和旧城改造,必须经市规划国土管理委员会批准。
第八十二条 旧城改造,必须执行市规划国土管理委员会的规划决策,实行统一规划、统一改造。旧城改造必须完善基础设施和公共设施建设,并做好补偿工作。
旧城改造,非因城市规划或者市政建设需要,只能就地改造,拆一建一,不得享受优惠政策。
旧城改造的容积率控制标准多层为1:1.3,高层不得超过1:1.8,其他指示控制按城市人口密度、有关技术标准和技术规范执行。
旧城改造过程中按规划要求需要拆除的旧建筑物,必须在新建筑开工前拆除;确需暂时保留的,须经规划国土主管部门批准,且在新建筑竣工前必须拆除。本条例施行前未拆除的,由规划国土主管部门进行清理,限期拆除。

第十章 城市规划实施的监督检查
第八十三条 规划国土主管部门对城市规划区内的建设用地和建设工程是否符合城市规划进行监督检查。规划管理工作人员在检查时应当出示证件。被检查单位或者个人必须如实提供必要的资料、批准文件等。检查人员应当为被检查单位或者个人保守技术和业务秘密。
建设单位和个人必须在施工现场悬挂建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
第八十四条 城市规划监督检查的内容如下:
(一)建设用地和建设工程是否经过规划许可;
(二)建设用地规划许可证的合法性及执行情况;
(三)建设工程规划许可证的合法性及执行情况(包括建筑容积率、密度、绿化面积等的执行情况);
(四)建设工程的放线验线;
(五)建设工程竣工的规划验收。
(六)建筑工程的规划使用功能和建筑面貌(包括屋面);
(七)施工工地临时建筑的合法性。
(八)绿化用地的使用情况;
(九)按照本条例应当监督检查的其他内容。
第八十五条 规划国土主管部门可以委托城市管理监察机构对城市规划区内的建设用地和建设工程是否符合城市规划进行监督检查。

第十一章 法律责任
第八十六条 未经规划国土主管部门批准,改变建设用地规划许可证规定的用地范围或者用地功能的,由规划国土主管部门责令限期改正。
第八十七条 在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,严重影响城市规划和影响城市规划又不能采取改正措施的,由规划国土主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划尚可采取改正
措施的,由规划国土主管部门责令停止建设,限期改正补办手续,补交地价款,并处以罚款;不影响城市规划的,由规划国土主管部门责令停止建设,补办手续,补交地价款。
第八十八条 下列建设,属于严重影响城市规划的建设:
(一)违反城市规划布局、不符合规划用地功能的;
(二)侵占城市规划道路红线、道路两侧隔离带或者绿化带的;
(三)侵占城市市政管线控制地带或者通讯走廊控制带的;
(四)影响城市市容景观的;
(丑)影响城市安全或者周围建筑物安全的;
(六)建筑间距不足或者随意超高建设,严重影响邻居日照、通风采光等居住环境或者正常使用的;
(七)影响城市重点工程建设或者其整体布局的;
(八)影响城市消防、防风、防洪、防汛或者环境保护的;
(九)侵占河道、渠道、海堤、河堤、城市水源地、规划保留水域、风景名胜区、园林绿地、各类公共绿地、文物保护区、规划停车场或者其他公共设施用地的;
(十)压占永久性测量标志的;
(十一)直接影响机场净空控制区的控制,影响飞行安全或者在机场东西两端、南侧的禁止围垦、建设区域围垦、建设的;
(十二)其他严重影响市容景观或者对生产及居民生活造成严重危害或者隐患的建设。
第八十九条 违反本条例规定,临时建筑使用期满仍不拆除的,由规划国土主管部门责令限期拆除。
第九十条 违反本条例规定,建设工程经验收合格投入使用后,未经规划国土主管部门批准,改变建设工程使用功能或者建筑面貌的,由规划国土主管部门责令限期改正,并处以罚款。
第九十一条 违反本条例规定,未经批准或者未按规定设置广告、路牌、招牌、橱窗等户外设施的,由规划国土主管部门责令限期拆除或者限期改正,并处以罚款。
第九十二条 建设单位或者个人接到停止建设通知后继续施工的,规划国土主管部门可以通知供电、供水部门停供施工用电、用水,有关单位应当协同实施。
对违反本条例规定建设的建筑物、构筑物,供电、供水部门不得供电、供水,规划国土主管部门不予办理房地产权证书,公安部门不予办理户口迁入手续。
第九十三条 对违反本条例规定,协助建设单位或者个人进行违法建设的设计单位,由规划国土主管部门根据情节轻重给予警告,可以并外设计费以下的罚款,直至取消其在本市执业的资格。
第九十四条 违反本条例规定,依法需由其他有关主管部门处罚的,由各该主管部门依法处罚。
第九十五条 规划国土主管部门可以委托城市管理监察机构实施行政处罚。
第九十六条 本条例规定的罚款数额为违法建设部分的当时、当地、相当等级商品房价格的50%以上、80%以下;不能以商品房价格计算的,处以违法建设工程总造价1至2倍的罚款。
违法建设处罚决定书明确不予办理产权确认的,不得给予确权登记。
第九十七条 规划国土主管部门违反本条例规定核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者作出其他错误决定的,由市规划国土管理委员会责令纠正或者予以撤销,并对违法建设工程作出处理;造成直接经济损失的,由原发证部门依法赔偿。
第九十八条 拒绝、阻碍规划国土主管部门工作人员执行公务的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第九十九条 当事人对规划国土主管部门作出的行政处罚决定不服的,可以在收到行政处罚决定书之日起15日内,向市政府申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以在收到行政复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在收到行政处罚决定书之日起15日内,
直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也下向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由规划国土主管部门申请人民法院强制执行。
第一百条 城市规划管理各有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十二章 附 则
第一百零一条 本条例自1998年7月1日起施行。



1998年3月12日
从本案看电子证据的法律效力

李居鹏


一、案情简介

  北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”,并设有网上购物交易平台,客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户,于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式,就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月,科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元,但科技公司在收取电脑后没有按约付款,诉讼烽火由此点燃。
  一审法院经审理,判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服,认为自己与商贸公司已经协议确认,可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下,从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件,提出上诉。
  二审法院认为,科技公司提供的电子邮件,客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一,电子邮件通过互联网传到当事人后,不能进行更改,足以证明双方的协议成立。最后,一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
  随着信息技术的迅猛发展,人们在日常生活和经济往来中正越来越青睐于通过电子数据网络传递信息,人类正步入电子时代。相应地,由于计算机操作人员的行为或网络环境和技术方面的原因,电子数据易被截收、删改等,电子数据的“庐山真面目”很容易被破坏。因此,电子证据给法律界带来了一系列的挑战,司法实践中面对的核心问题就是对电子证据的真实性审查。本文拟就司法实践中如何认定电子证据的效力谈谈自己的观点。

二、电子证据概述

1、电子证据的含义

  所谓电子证据,又称计算机证据,指借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据存在广义和狭义之分。广义的电子证据是指“以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和计算机证据”。狭义的电子证据,“是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”,或“是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”。本文采狭义电子证据说。

2、电子证据的特点

(1)电子证据的脆弱性。主要是指电子证据易倍篡改而不留痕迹。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的,这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除,只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化其代表的电子数据便会发生根本的变化,且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。
(2)电子证据的混杂性。不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中,从而事先资源共享。但相应地,这些电子数据被他人非法获知、利用或篡改的可能性也大大增加;当事人在寻找、收集电子数据时面临权限问题将可能无法搜集。
(3)表现形式的特殊性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容,其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中,如芯片、光盘、磁盘、优盘等。同时,电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制,且每个复本与正本之间也没有任何差异。
(4)电子证据的准确性。电子证据的产生、储存和传输,都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托,离开了高科技含量的技术设备,电子证据就无法保存和传输。电子证据很少受主观因素的影响,能够避免诸如证人证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界蓄意篡改或差错的影响,电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性,因而具有较强的证明力。
  就本案而言,原告充分把握了电子证据的相关特点,在电子订单和电子邮件等电子证据尚未被篡改或删除之前,及时采取了相应行动,通过公证方式及时保全了相关证据,才使自己掌握了案件的主动权并最终胜诉。

三、当事人如何就电子证据进行有效举证

  首先,当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。用于商务活动的电脑应该专人专用,以免泄漏商业秘密,或重要文件被误删除等。在发送邮件时,尽可能采取加密邮件的方式,最起码有关内容应单独做成文件并加密,而密码用其他方式告诉对方。在收发邮件的软件中,最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹,便于查找相关内容,也不易被误删。对于重要的邮件,应当另外备份。重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。重要事项可按传统方式做成正式文件,再通过扫描等方式做成图片文件传送,这样不易被改动。
  其次,在诉讼之前,当事人可以请公证机关做出公证文书。《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。现在电子证据如电子邮件、互联网的网页,不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证,当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员,由公证人员亲自上互联网,并下载或打印出该电子邮件,封存后交法院。网页公证也基本相同。根据法律规定,经公证的法律事实或文书,法院应当采纳,并给予了较高的证明力。因为,一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件,从技术上讲,被篡改的概率极小。
  第三,申请鉴定或申请专家证人。如果上述方法都不足以解决问题,而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据,则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性,是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。据了解,目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。因此,严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。但是,民事诉讼法同时规定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定鉴定部门鉴定。因此,如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键,法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家,请他们就此问题提出专家鉴定意见。然后,由法官以电子证据出发结合案情,如以往交易习惯,对该电子证据作出认定。
  本案中,原告可以说基本做到了以上要求。首先,原告妥善保存了与被告的日常交易记录,没有删除或保管不善丢失,为后面的公证保全奠定了证据基础,接着原告对相关证据采取了公证保全,为二审胜诉提供了主要证据依据。但是,原告在本案中也有尚待改善的地方,那就是公证保全电子证据应该在起诉前进行而不是等败诉后进入二审才采取。因为如果被告有意毁灭证据的话,在原告诉讼后,被告即可通过篡改或销毁相关电子交易记录的方式来毁灭证据,这是由电子证据的特点所决定的。因此,本案原告胜诉具有一定的偶然性。

四、人民法院应如何审查电子证据的法律效力
  证据一个重要的特性就是真实性,首先要审查证据本身的真实性,在此基础上才可以用真实的证据判断事实,如果证据本身的真实性得不到保证,则事实的真实性也无法得到保证。如前所述,电子证据不同于传统证据的地方就在于,它可能被专业人士不留痕迹地修改。其他的证据,比如一般的书证,如果被修改,都会留有容易察觉的证据。由于电子证据易被删改、伪造,法院在审查电子证据的法律效力时,需要结合电子证据的技术特征及其他相关证据审查电子证据的真实性、合法性、关联性及其证明力,主要注意审查以下问题:
1、查明发件人的真实身份,即发件人与案件的当事人或其他有关人员是否为同一人。电子邮件所载明的收、发件人名称、地址,由用户帐号和服务器名称构成,(其格式一般为XXXXXX@XXX.com,@符号前的文字表示用户帐号,@符合后表示提供邮件服务的服务器名称。)用户帐号是由用户向其选定的互联网服务商(ISP)提供有效的身份证明,并在网上填写登记表(包括选定帐号和密码),经服务商审核认可后,用户接入互联网。如果可查证向邮件服务商处提取用户的登记资料真实,便可查证发件人身份,在没有其他相反证据情况下,可以认定电子邮箱的申请人就是电子邮箱的使用人。但是,目前有些网站向用户提供免费邮箱服务,并没有严格审查用户的真实身份,法院仅凭邮件服务商提供的用户登记资料尚不能查明发件人的真实身份。除非当事人事前明确约定,事后明确认可,或者有其他证据印证电子邮件使用人的身份,法院就不能认定发件人的真实身份,即不能确认电子邮件的证据效力。

2、查明电子邮件的内容(正文及附件)的真实性。首先审查分析电子邮件的源代码,源代码中载有发出邮件的服务器IP地址和发出时间、发件人的邮箱地址和随机ID、收件人的服务器IP地址和收到时间等内容,其中发件人的邮箱地址、收件人的邮箱地址和随机ID都是事先在收发邮件的软件中已设定的数据,不受当事人主观意志左右,法院对这些内容一般可予认定,但邮件载明的发件时间是发件人所使用的电脑上的时间,电脑时间可以人为改动,故该发件时间一般不能认定为发件的准确时间,仅可作参考。由于电子邮件在转化为可读状态的过程中易被删改,法院审查电子邮件载明的正文及附件的真实性,需综合发件人、收件人、网络服务商提供的资料,委托有关机构鉴定,审查有无删改的蛛丝马迹,并结合案件的其他证据进行审查,看其他证据能否印证电子邮件的内容,进行综合认证,否则,单一的电子邮件很难成为定案的依据。如果贸易中,当事人通过独立的中介机构如电子认证中心等转存数据,进行数据交换,则这类中介提供的电子数据具有较高的证据效力,一般可以单独作为定案的依据。

3、审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节。审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节就是通过审查数据的产生、流转和保存的过程和方式来判断电子证据被修改的可能性是否存在。这部分内容涉及专业知识,因此具体如何审查笔者在此不加论述,而主要说明一些程序性问题。在实质审查阶段,需要通过专家鉴定的方式来完成。因此专家的中立性很重要。什么样的机构可以肩负起审查电子证据的任务?笔者认为审查电子证据的真实性和医疗纠纷中判断是否构成医疗事故一样,可以建立专家库,由当事人申请,再由专家进行审查。当然,最终的决定权在法官手中,对于专家审查的结果法官也需进行判断,从而最终确定电子证据的真实性。

五、立法建议

  虽然目前审判实践中已经出现了大量的电子证据,而且法院实践中也都承认电子证据的可采性,但是,电子证据在诉讼法中的地位还是没有具体明确,比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型,法律没有明确。此外,审判实践中还有一些法官对电子证据抱有歧视心理,只要对方当事人否认的一概不予以认定,这就要求法官树立对电子证据的非歧视意识。等等。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言,可以从以下方面入手:
  一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作,弥补现行法的局限性,理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例。二是通过适当的立法程序,将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径,学界已经进行了相当深度的论证,执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路,这是解决当前实践之急需的有效办法。这就要求我们加快电子证据的立法步伐。

(李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师,联系电话021-22817315)